Achterstallige pensioenpremies en de WHOA: binnenboord of buitenboord?

1. Inleiding

Ruim een jaar geleden trad de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: WHOA) in werking.[1] De wet biedt schuldenaars in financiële problemen de mogelijkheid om buiten faillissement een akkoord aan te bieden dat door de rechtbank kan worden gehomologeerd. Bij een succesvol homologatieverzoek worden ook de schuldeisers die tegen het akkoord stemden hieraan gebonden.[2] Om voor homologatie in aanmerking te komen moet het akkoord redelijk zijn. Een akkoord waarbij de uitkomst voor een tegenstemmende schuldeiser slechter is dan in faillissement, zal bijvoorbeeld niet worden gehomologeerd.[3] Met dit instrument kan worden voorkomen dat geen akkoord tot stand komt doordat een enkele schuldeiser dwarsligt. De komst van de WHOA vergroot zo de kans dat een onderneming na herstructurering kan voortbestaan en dat een faillissement kan worden afgewend. Een nieuwe wet roept altijd nieuwe rechtsvragen op, waarvan ik er in dit stuk een bespreek.

2. Werknemersrechten vallen buiten de WHOA

De schuldeisers van een onderneming in moeilijkheden kunnen zeer divers zijn. Naast financiers, leveranciers en de belastingdienst kunnen ook werknemers nog vorderingen hebben, zoals achterstallig loon. Uit art. 369 lid 4 Fw volgt dat de rechten van werknemers die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:610 BW niet in een WHOA-procedure kunnen worden betrokken. De wetgever heeft willen voorkomen dat de WHOA afbreuk zou doen aan de bijzondere rechtspositie die onder andere het arbeidsrecht werknemers geeft.[4] Zowel de wet als de memorie van toelichting zwijgen echter over de precieze werknemersrechten die buiten de WHOA vallen. Zo was het tot voor kort onduidelijk hoe pensioenrechten binnen dit kader dienden te worden geplaatst. In de literatuur werden verschillende standpunten verdedigd.[5]

3. Wat te doen met achterstallige pensioenpremies?

Deze onduidelijkheid was vorig jaar aanleiding voor de rechtbank Amsterdam om een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen over de positie van bedrijfstakpensioenfondsen in de zin van de Wet verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000).[6] Werkgevers kunnen op grond van die wet worden verplicht om deel te nemen aan een pensioenregeling en moeten dan voor hun werknemers pensioenpremies afdragen. Voorbeelden van bedrijfstakken die een verplichte pensioenregeling kennen zijn de bouw (BpfBOUW), de overheid (ABP) en de zorg (Pfzw). Achterstallige pensioenpremies kunnen een aanzienlijk deel vormen van de totale schuldenlast van een onderneming. In het onderhavige geval lag een akkoord voor waarin dergelijke vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds waren opgenomen als concurrente vorderingen. Het akkoord was met de vereiste meerderheid aangenomen en het verzoek tot homologatie was ingediend. Het pensioenfonds verzocht de rechtbank vervolgens om het homologatieverzoek af te wijzen omdat de achterstallige pensioenpremies werknemersrechten in de zin van art. 369 lid 4 Fw waren, of daarmee moesten worden gelijkgesteld. Dit zou betekenen dat de vorderingen buiten het akkoord vielen en volledig dienden te worden betaald.

4. Achterstallige pensioenpremies vallen buiten de WHOA

De Hoge Raad kreeg zodoende de vraag voorgeschoteld of vorderingen voor achterstallige premies van bedrijfstakpensioenfondsen in de zin van de Wet Bpf 2000 onder de reikwijdte van de WHOA vallen en betrokken kunnen worden in een WHOA-akkoord.[7] De beantwoording wordt begonnen met de gelijkstelling van verplichtingen van de schuldenaar jegens zijn werknemers aan werknemersrechten zoals bedoeld in art. 369 lid 4 Fw.[8] De Hoge Raad haalt daarvoor de totstandkomingsgeschiedenis van de WHOA aan, waarin is vermeld dat het akkoord geen wijzigingen kan aanbrengen in verplichtingen van de schuldenaar jegens zijn werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst.[9]

Vervolgens worden de rechtsverhoudingen die rond pensioen spelen ontleed.[10] De verplichte deelname aan een pensioenregeling op grond van de Wet Bpf 2000 wordt gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst, zo volgt uit art. 2 lid 2 sub a Pensioenwet. Een pensioenovereenkomst is een rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, met over en weer rechten en plichten. Aangezien pensioen een arbeidsvoorwaarde is, maakt de pensioenovereenkomst deel uit van de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. Hieruit volgt volgens de Hoge Raad dat de rechten en verplichtingen die over en weer voortvloeien uit de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, moeten worden aangemerkt als rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst.

De werkgever heeft jegens de werknemer de verplichting om premie af te dragen aan het pensioenfonds, en in spiegelbeeld heeft de werknemer dus jegens de werkgever het recht op premiebetaling aan het pensioenfonds. Dit recht, dat voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, correspondeert met de vordering van het pensioenfonds voor achterstallige premies.[11] Het betrekken van deze vordering in een WHOA-akkoord zou volgens de Hoge Raad afbreuk kunnen doen aan de pensioenopbouw van werknemers. Het pensioenfonds zou wegens een te lage dekkingsgraad over kunnen gaan tot korting op de pensioenen of het achterwege laten van indexering.

5. Art. 369 lid 4 Fw als achilleshiel van de WHOA?

Met deze beslissing verruimt de Hoge Raad de categorie vorderingen die buiten de WHOA vallen. Dit komt de effectiviteit van de WHOA als herstructureringsinstrument niet ten goede. Ondernemingen in financiële problemen zullen minder succesvol gebruik kunnen maken van de WHOA als de schuldenlast voornamelijk uit achterstallig loon of achterstallige pensioenpremies bestaat. Zonder mogelijkheid tot herstructurering rest een onderneming meestal niets anders dan faillissement. Vaak is een van de eerste handelingen die de curator in een faillissement verricht het ontslaan van (een deel van) het personeel op grond van art. 40 Fw.[12] Het is dus maar de vraag in hoeverre de werknemer uiteindelijk gebaat is bij een ruime uitleg van art. 369 lid 4 Fw als de werkgever hierdoor eerder zal moeten overgaan tot een faillissementsaanvraag. Daarnaast ziet een pensioenfonds in veel gevallen vrijwel niets terug van de achterstallige pensioenpremies als concurrent schuldeiser in faillissement.

6. Conclusie

De wetgever wil rechten van werknemers buiten de WHOA houden, zodat de rechten nooit in een opgelegd akkoord kunnen worden ingeperkt. Onder werknemersrechten die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 369 lid 4 Fw, valt ook het recht van de werknemer op betaling van pensioenpremies aan een pensioenfonds. Dit volgt uit een recent arrest van de Hoge Raad. Vorderingen van pensioenfondsen voor achterstallige pensioenpremies kunnen dus niet in een WHOA-akkoord worden betrokken. De ruime uitleg van art. 369 lid 4 Fw roept de vraag op of dit wel de beste manier is om werknemers te beschermen, aangezien een faillissementsaanvraag met alle nadelen van dien eerder in beeld komt. De toekomst zal moeten uitwijzen in hoeverre de ruime uitleg van werknemersrechten de effectiviteit van de WHOA aantast.

akjajldsmalkesmdkfnakjsdnlkafmnl;ksd


[1] Wet van 7 oktober 2020 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid tot homologatie van een onderhands akkoord, Stb. 2020, 414.

[2] Art. 385 Fw.

[3] De tegenstemmende schuldeiser moet de afwijzing wel zelf verzoeken, zie art. 384 lid 3 Fw.

[4] Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 9 (MvT).

[5] R.J. van Galen, T.H.D. Struycken & S.B.A. Heumakers, ‘De WHOA, pensioen en de rechten van werknemers’, MvV 2021, afl. 12, p. 401-410, par. 2.

[6] Rb. Amsterdam 23 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4475, JOR 2021/304.

[7] HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:328.

[8] HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:328, r.o. 3.2.3-3.2.4.

[9] Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 31 (MvT).

[10] HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:328, r.o. 3.3.1-3.3.3.

[11] HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:328, r.o. 3.4.

[12] C.M. Harmsen & M.L.H. Reumers (red.), De WHOA van wet naar recht (Recht & Praktijk, nr. InsR18), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 9.2.