1. Inleiding

Onlangs berichtte Het Financieele Dagblad dat het kabinet werkt aan het schrappen van het verpandingsverbod[1] van art. 3:83 lid 2 BW.[2] Door de goederenrechtelijke werking van het verpandingsverbod[3] worden bedrijven beperkt in het verlenen van onderpand en daarmee dus ook in het aantrekken van krediet. De voornaamste reden voor het schrappen van het verpandingsverbod is dan ook het stimuleren van kredietverlening aan bedrijven. Daarnaast wordt als reden genoemd dat Nederland een betere concurrentiepositie krijgt ten opzichte van Duitsland en Frankrijk, waar ‘vorderingen allang als dekking in het financieringsverkeer worden gebruikt’, aldus het artikel.

In deze Update ga ik in op de achtergrond van het verpandingsverbod en werp ik een blik op het genoemde Duitse en Franse stelsel.

 

  1. Achtergrond verpandingsverbod

Ingevolge art. 3:228 (jo. 3:81 lid 1) BW is overdraagbaarheid een vereiste voor het vestigen van een pandrecht op een goed.. Op grond van art. 3:83 lid 2 BW kan de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. Als een vordering met goederenrechtelijke werking onoverdraagbaar is gemaakt, is de vordering niet voor overdracht vatbaar. Op de vordering kan dan geen pandrecht worden gevestigd.[4] Hieronder gebruik ik ‘onoverdraagbaarheidsbeding’ of ‘onoverdraagbaarheid’, waarin het verpandingsverbod dus ingebakken zit.[5]

De goederenrechtelijke onoverdraagbaarheid van een vordering kan worden verklaard vanuit de gedachte dat partijen de vrijheid hebben de inhoud van de vordering vast te stellen en daarmee ook de eigenschap van onoverdraagbaarheid aan de vordering toe te kennen.[6] Een fiets kan zodanig vormgegeven zijn dat het racefiets is of een oude omafiets; een vordering kan zodanig vormgegeven zijn dat het een overdraagbare vordering is of een niet-overdraagbare vordering.[7] Hierin schuilt volgens mij ook de kern van het arrest Coface/Intergamma[8] (is met het onoverdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking beoogd of werkt deze louter verbintenisrechtelijk?): als de onoverdraagbaarheid is omschreven als een eigenschap van de vordering dan heeft het beding (in principe) goederenrechtelijke werking; als het beding is gericht aan de persoon van de schuldeiser dan heeft het (in principe) alleen verbintenisrechtelijke werking.[9]

 

  1. Ratio opneming onoverdraagbaarheidsbeding

Nu duidelijk is wat het verpandingsverbod behelst, rijst de vraag: waarom wil een schuldenaar de vordering op hem onoverdraagbaar maken? In de literatuur worden een aantal redenen genoemd, waaronder de volgende. Ten eerste kan tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestaan. Het is goed denkbaar dat een schuldeiser waarmee een langdurige handelsrelatie bestaat flexibel en coulant is wat betreft de betalingsverplichtingen/termijnen van de schuldenaar. Een partij aan wie de schuldeiser zijn vorderingen overdraagt/verpandt verleent deze gunst(en) wellicht niet en dit kan voor de schuldenaar vervelend zijn.[10]

Ten tweede is het voor de schuldenaar belastend om administratieve kosten te maken teneinde voor iedere vordering vast te stellen aan welke crediteur bevrijdend kan worden betaald met als risico dat een mededeling over het hoofd wordt gezien en aan de verkeerde wordt betaald.[11]

Ten derde kunnen de mogelijkheden tot verrekening (art. 6:130 BW) en andere verweermiddelen van de schuldenaar door cessie verloren gaan na mededeling (art. 3:94 lid 3 BW).[12]

De schuldenaar heeft dus een zeker belang bij het opnemen van een onoverdraagbaarheidsbeding. Daartegenover staat echter het belang van de schuldeiser, die de vordering wellicht wil doorverkopen aan een factormaatschappij of verpanden aan een bank om liquide middelen aan te trekken. Op dit moment staat art. 3:83 lid 2 BW daaraan in de weg. Het kabinet wil hier, blijkens het krantenartikel, verandering in brengen.

 

  1. Afschaffing goederenrechtelijke onoverdraagbaarheidsclausule: inspiratie uit het buitenland?

De vraag is hoe afschaffing van de goederenrechtelijke onoverdraagbaarheidsclausule eruit komt te zien. In het artikel in het FD worden Frankrijk en Duitsland genoemd als landen waar ‘vorderingen allang als dekking in het financieringsverkeer worden gebruikt’. Wellicht kan uit het Franse en Duitse stelsel inspiratie worden gehaald voor de vormgeving van de afschaffing van het cessieverbod naar Nederlands recht.

In Frankrijk hebben cessieverboden geen effect (art. art. L.442-6, lid 2 onder c, Code du Commerce[13]). Voor de cessie naar Frans recht is, vanwege het consensuele stelsel, slechts wilsovereenstemming vereist tussen de cessionaris en de cedent (art. 1689 Code Civil[14]). Voor de werking tegenover derden (dus niet de overdracht tussen cedent en cessionaris; die is voltooid) is echter wel betekening aan de debiteur of erkenning door de debiteur door authentieke akte vereist (art. 1690 Code Civil[15]).

In Duitsland kan een schuldenaar ook na vervreemding in strijd met het cessieverbod nog bevrijdend betalen aan de oorspronkelijke schuldeiser (par. 354a Handelsgesetzbuch[16]).[17] Hij kan dus aan twee partijen bevrijdend betalen.

Het Duitse recht kent dus wel degelijk een (weliswaar alternatieve vorm van het) cessieverbod, terwijl in het Franse recht het cessieverbod (weliswaar vanwege het consensuele stelsel) zelfs geen verbintenisrechtelijke werking heeft.[18]

Het Duitse stelsel biedt mijns inziens the best of both worlds: enerzijds kunnen vorderingen niet meer goederenrechtelijk onoverdraagbaar worden gemaakt en kunnen deze dus als onderpand dienen om financiering aan te trekken (of doorverkocht worden aan een factormaatschappij). Anderzijds is het nadeel voor de schuldenaar voor wat betreft de administratieve rompslomp beperkt, nu hij bevrijdend aan de oorspronkelijke crediteur kan blijven betalen. Daar komt nog bij dat als de schuldenaar giraal betaalt op een bij de pandhouder of cessionaris aangehouden bankrekening, de pandhouder of cessionaris (ook tijdens faillissement van de oorspronkelijke schuldeiser) kan verrekenen of behouden.[19]

Om af te sluiten: het is denk ik goed dat nagedacht wordt over afschaffing van het cessie/verpandingsverbod om de kredietverlening te stimuleren. Dat neemt niet weg dat schuldenaren vanuit een praktisch oogpunt belang hebben bij een cessie/verpandingsverbod. Andere rechtsstelsels, zoals het Duitse, kunnen dienen ter inspiratie van de vormgeving van de afschaffing van het cessie/verpandingsverbod. Mogelijk komt het kabinet met een ‘Nederlandse’ middenweg waarin beide belangen zo veel als mogelijk worden gewaarborgd.

 

[1] In de literatuur staat ter discussie of een onoverdraagbaarheidsbeding ook inhoudt dat de vordering niet kan worden verpand, zie bijvoorbeeld F.M.J. Verstijlen, ‘Niet-overdrachts en niet-verpandingsbedingen in de financieringspraktijk’, WPNR 2017/7134. Ik laat deze discussie hier buiten beschouwing. Wel merk ik op dat in het artikel in het FD alleen het ‘verpandingsverbod’ wordt genoemd. Ik verwacht dat in het wetsvoorstel niet alleen het verpandingsverbod maar ook het cessieverbod wordt afgeschaft omdat anders de situatie ontstaat dat de verpandbaarheid van vorderingen aan de bank niet goederenrechtelijk kan worden uitgesloten maar de overdraagbaarheid van vorderingen aan een factormaatschappij wel. Ik zie geen rechtvaardiging voor dat onderscheid.

[2] R. Cats, ‘Kabinet werkt aan schrappen van verpandingsverboden’, Het Financieele Dagblad 8 februari 2018, p. 6.

[3] HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281 m.nt. H.J. Snijders (Oryx/Van Eesteren).

[4] HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281 m.nt. H.J. Snijders (Oryx/Van Eesteren).

[5] Zie echter het in voetnoot 1 aangehaalde artikel van Verstijlen waarin wordt betoogd dat het vanweg de partij-autonomie mogelijk is een vordering onoverdraagbaar te maken maar niet onverpandbaar. Verstijlen betoogt dat als partijen alleen de overdraagbaarheid van een beding hebben uitgesloten, op grond van de objectieve uitleg van Coface/Intergamma gezegd moet worden dat verpandbaarheid slechts is uitgesloten als in het beding staat dat die is uitgesloten. De Rechtbank Amsterdam overwoog echter het tegenovergestelde: als partijen slechts de onoverdraagbaarheid en niet onverpandbaarheid op het oog hebben, dan moeten zij dat expliciet zo opschrijven, aldus Rb. Amsterdam 4 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:879, JOR 2016/38. Ik ga er voor deze Update uit gemak vanuit dat het verpandingsverbod in het cessieverbod ingebakken zit.

[6] Zie H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie. De overdracht van vorderingen op naam, Preadvies VBR 2000, p. 98-100. In de oudere literatuur werd het verpandingsverbod verklaard vanuit de gedachte dat partijen een vordering een hoogstpersoonlijk karakter kunnen geven en dat daarmee de aard van de vordering zich tegen de overdracht verzet.

[7] Een fiets kan overigens niet onoverdraagbaar gemaakt worden: hoe ziet immers een onoverdraagbare fiets eruit? Onoverdraagbaarheid is geen eigenschap die aan een fiets kan worden gegeven. Vgl. F.E.J. Beekhoven van den Boezem en G.J.L. Bergervoet, ‘Uitleg van cessie- en verpandingsverboden’, TvI 2012/3, p. 60-67.

[8] HR 21 maart 2014, JOR 2014/151, m.nt. Schuijling (Coface/Intergamma)

[9] F.E.J. Beekhoven van den Boezem en G.J.L. Bergervoet, ‘Uitleg van cessie- en verpandingsverboden’, TvI 2012/3, p. 60-67.

[10] M.H.E. Rongen Cessie (diss. Nijmegen), Kluwer: Deventer 2012, p. 691-693; W.J.G. Smits & T. Hekman, ‘Coface/Intergamma in de praktijk: schipperen tussen rechtszekerheid en financierbaarheid’, FIP 2016/119.

[11] Zie H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie. De overdracht van vorderingen op naam, Preadvies VBR 2000, p. 98-100.

[12] M.H.E. Rongen Cessie (diss. Nijmegen), Kluwer: Deventer 2012, p. 693.

[13] “II. Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité: (…) c) D’interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur lui; (…)”

[14]Dans le transport d’un droit ou d’une action sur un tiers, la délivrance s’opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre”. Hier lijkt wel het vereiste ‘remise du titre’ te worden gesteld, wat inhoudt dat schriftelijke stukken moeten worden overgedragen waaruit het bestaan van de vordering blijkt. Uit de rechtspraak en literatuur volgt echter dat ook vorderingen die niet uit die schriftelijke stukken blijken door de enkele wilsovereenstemming kunnen worden overgedragen. Hierbij wordt vastgehouden aan de gedachte dat vermogensbestanddelen van rechthebbende verwisselen ‘par l’effet des obligations’. Zie hierover H.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de geschiedenis van het Europese Privaatrecht. 1. Inleiding en zakenrecht, Boom Juridische uitgevers: 2006, p. 401.

[15]Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur.

Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique

[16] “(1) Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. 2 DerSchuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. 3 Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.”

[17] Zie de noot van B.A. Schuijling onder HR 21 maart 2014, JOR 2014/151 (Coface/Intergamma).

[18] In het artikel in het FD wordt alleen genoemd dat beide stelsels geen cessieverbod kennen, maar dat ligt dus iets genuanceerder.

[19] HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder qq/CLBN); HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 (Van Schaik qq/ ABN AMRO); Zie de noot van B.A. Schuijling onder HR 21 maart 2014, JOR 2014/151 (Coface/Intergamma).

Previous post

Bestuur 2018-2019 gezocht!

Next post

Update in het kader van het Lustrumsymposium