Op 1 januari 2014 is in artikel 4:24a van de Wet op het financieel toezicht een generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners[1] vastgelegd jegens consumenten of begunstigden. Hierdoor zijn alle financiëledienstverleners, in de zin van de Wft, verplicht om op zorgvuldige wijze rekening te houden met de rechtmatige belangen van deze partijen. In het geval van advisering wordt bovendien verwacht dat de financiëledienstverlener handelt in het belang van de consument of begunstigde. Een amendement[2]heeft echter de toepassing van dit artikel door de AFM beperkt tot ingrijpen bij evidente misstanden. Daarnaast is door het amendement in het artikel een evaluatiebepaling opgenomen die vereist dat binnen drie jaar na invoering van het artikel de effectiviteit van het artikel wordt beoordeeld. Het amendement werd ingediend uit bezorgdheid dat het de Autoriteit Financiële Markten (AFM) mogelijk te veel vrijheid zou geven, waardoor zij de zorgplicht naar eigen inzicht zou interpreteren en handhaven, met mogelijke gevolgen voor de rechtszekerheid. De wettelijke evaluatie heeft plaatsgevonden en in december 2016 zijn beide Kamers der Staten-Generaal geïnformeerd over de bevindingen.[3] Daarbij werd gekeken in hoeverre met de invoering van de algemene zorgplicht in de Wft aan de doelstellingen van de invoering van de algemene zorgplicht tegemoet is gekomen. Destijds is er besloten om artikel 4:24a Wft in de toekomst nogmaals te evalueren omdat de AFM nog niet formeel had gehandhaafd op grond van het betreffende artikel. Hierdoor was er ook geen bestuursrechtelijke rechtspraak tot stand gekomen. Deze evaluatie heeft tot op heden nog niet plaatsgevonden. Hierdoor is nog geen definitief antwoord gegeven op de vraag of artikel 4:24a Wft in de huidige vorm thuishoort in het Nederlandse financiële toezichtrecht. Deze vraag staat in dit artikel centraal.
Doelstellingen
Art. 4:24a Wft luidt als volgt:
- Een financiëledienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht.
- Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde.
- De Autoriteit Financiële Markten geeft met betrekking tot het eerste en tweede lid slechts toepassing aan artikel 1:75 bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden.
- Onze Minister zendt binnen drie jaar na de inwerkingtreding van dit artikel aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van dit artikel in de praktijk.
Het artikel heeft drie doelen.[4] Allereerst beoogt het de bescherming van consumenten te versterken. De wetgever erkent een informatiescheefheid tussen financiëledienstverleners en consumenten, evenals beperkte rationele besluitvorming van consumenten bij productkeuzes. Daarom wordt expliciet voorgeschreven dat financiëledienstverleners moeten nagaan of hun handelen geen schade toebrengt aan de belangen van klanten. De AFM kan op grond van dit artikel ingrijpen als de belangen van de consument evident geschaad worden voordat schade voor de consument optreedt of voordat een grotere groep consumenten wordt getroffen. Ten tweede beoogt de invoering van de algemene zorgplicht bij te dragen aan een gewenste cultuuromslag in de financiële sector. Immers, door het wettelijk vastleggen van de zorgplicht wordt des te meer benadrukt dat de belangen van de consument altijd zorgvuldig moeten worden behandeld. Ten derde fungeert artikel 4:24a Wft als een vangnetbepaling waarmee de AFM kan ingrijpen bij misstanden op financiële markten wanneer er geen specifieke regels zijn.
Een zinvolle bijdrage in theorie en praktijk?
Al met al lijkt, mijns inziens, deze wettelijke zorgplicht een waardevolle toevoeging aan het systeem van consumentenbescherming. De situatie waarin de toezichthouder geconfronteerd wordt met potentieel schadelijk gedrag van financiële ondernemingen en niet kan ingrijpen wegens ontbreken van een wettelijke basis lijkt verleden tijd te zijn. Vanwege het innovatieve karakter van de financiële sector kan het immers voor toezichthouders, en met name voor wetgevers, een uitdaging zijn om de ontwikkelingen in de sector bij te benen met gedetailleerde regelgeving. Het risico dat men achter de feiten aanloopt lijkt daarom in de financiële sector groter dan in andere sectoren.[5] Toch kan ik me enigszins voorstellen dat men vreest voor het feit dat een open norm, die niet bij voorbaat concreet is ingevuld, op gespannen voet kan staan met het rechtszekerheidsbeginsel.[6] Echter, gezien de huidige vorm van art 4:24a Wft lijkt mij deze vrees onterecht: niet alleen moet het gaan om evidente misstanden, maar de toezichthouder kan in eerste instantie uitsluitend een aanwijzing geven, en dus niet gelijk een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom opleggen (lid 3). Dat kan pas nadat een aanwijzing is gegeven. Het lijkt dus echt te gaan om een vangnetbepaling die terughoudend moet worden toegepast. Daarnaast verdient opmerking dat de toezichthouder op basis van art 4:24a Wft minder snel kan ingrijpen dan op basis van de reeds erkende algemene zorgplicht voor beleggingsondernemingen die is vastgelegd in artikel 4:90 Wft, die niet zulke beperkingen kent.
Ook in de praktijk lijkt art 4:24a Wft goed te functioneren. De evaluatie van 2016 gaf kort gezegd geen aanleiding tot het nemen van nieuwe maatregelen om art 4:24a Wft aan te passen, ondanks dat er op basis van dit artikel nog niet formeel is gehandhaafd en er geen bestuursrechtelijke rechtspraak was ten tijde van de evaluatie. Als aanvulling op het systeem van consumentenbescherming (normerende werking) en als vangnetbepaling (sanctionerende werking) functioneert de regeling goed, aldus de minister. Uit de evaluatie bleek immers dat (volgens belanghebbenden) een preventieve werking uitgaat van de mogelijkheid dat er op basis van dit artikel tot handhaving overgegaan kan worden. Een belanghebbende vertelde dat intern, onder verwijzing naar art 4:24a Wft, soms is afgeremd bij het ontwikkelen van beleid om te controleren of de belangen van de consument niet in het geding zouden komen. Daarnaast hebben zowel de AFM als enkele marktpartijen benadrukt dat in normoverdragende gesprekken (als een vorm van informele handhaving) enkele marktpartijen zijn bewogen tot aanpassingen in hun bedrijfsvoering, onder verwijzing naar artikel 4:24a Wft. Een belanghebbende heeft opgemerkt dat het ontbreken van formele handhaving misschien juist aantoont dat deze bepaling succesvol is. Ik sluit mij hierbij aan: het feit dat er wel degelijk veranderingen worden aangebracht onder verwijzing naar het artikel benadrukt immers de normstellende werking van de regeling in de praktijk. Bovendien is de terughoudendheid in de formele toepassing een indicatie dat het hier echt om een vangnetbepaling gaat.
Slot
Omdat de AFM nog niet formeel gehandhaafd had op grond van art 4:24a Wft en er dus nog geen bestuursrechtelijke jurisprudentie was ontstaan, kondigde de minister destijds in de evaluatie aan een nieuwe evaluatie te houden vóór 1 januari 2022. Deze evaluatie heeft niet plaatsgevonden omdat er op dat moment nog steeds niet formeel was gehandhaafd op basis van art 4:24a Wft en er geen bestuursrechtelijke jurisprudentie was ontstaan. De evaluatie is aangehouden door de minister tot er meer zicht is op de formele handhavingspraktijk en ontwikkeling in de bestuursrechtelijke rechtspraak.[7] Hier is geen termijn aan verbonden. Ik ga ervan uit dat die toekomstige evaluatie tot eenzelfde conclusie zal komen als de evaluatie van 2016 omdat artikel 4:24a Wft beantwoord aan de beoogde doelstellingen. Artikel 4:24a Wft geeft de toezichthouder op de eerste plaats de mogelijkheid om vroegtijdig op te treden in een innovatieve sector terwijl het theoretische bezwaar van rechtsonzekerheid, mijns inziens, voldoende het hoofd is geboden door het derde lid van het artikel. In het kader van de beoogde cultuuromslag is het op de tweede plaats bovendien goed nieuws dat artikel 4:24a Wft in de praktijk een normerende werking heeft en het artikel overwegend als positief wordt ervaren. Daarnaast, op de derde plaats, heeft het er alle schijn van dat artikel 4:24a Wft een vangnetbepaling is door zowel de manier waarop het artikel juridisch is vormgegeven (bijv. lid 3) en het simpele feit dat dit artikel nog nooit formeel is toegepast.
[1] Financiëledienstverleners wordt aan elkaar geschreven omdat een financiëledienstverlener in de zin van de Wft (art 1:1 Wft) moet worden onderscheiden van een financiële dienstverlener zoals deze in de volksmond wordt gebruikt.
[2] Kamerstukken II 33 632, nr. 14.
[3] Kamerstukken II 32 545, nr. 59 en Kamerstukken I 33 632, E.
[4] Kamerstukken 33 632, nr. 3.
[5] De AFM heeft in haar wetgevingsbrief van 10 oktober 2011 als voorbeelden genoemd ‘het uitkeringsgedrag bij schadeverzekeringen en uitvaartverzekeringen of de afwikkeling van financiële schadeclaims bij woekerpolissen’.
[6] Lieverse, Ongebruikt maakt onbemind: bespiegelingen over nut en noodzaak van de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft, FR, 2013, nr. 7/8, p. 224.
[7] Kamerstukken II 32 545, nr. 158.