1. Inleiding

Op de jaarlijkse algemene vergadering (“AV”) van Ahold (nu: Ahold Delhaize) in 2015 neemt Soufian het woord. Soufian stelt zich voor als vakkenvuller. Hij houdt de leden van het bestuur een korte rekensom voor, waaruit duidelijk wordt dat Dick Boer, CEO, per uur ongeveer 270 keer zoveel verdient als de gemiddelde vakkenvuller. Soufians actie haalde de media, maar heeft niet geleid tot een ingrijpende wijziging van het remuneratiebeleid van Ahold.

Beloning heeft in het debat over goed ondernemingsbestuur een belangrijke plek ingenomen. Dit heeft er onder meer toe geleid dat in de onlangs herziene Corporate Governance Code (de “Code”)[1] een bepaling is opgenomen die ondernemingen verplicht te rapporteren over de remuneratie van bestuurders in verhouding tot de rest de onderneming, de zogenaamde “beloningsverhouding”.[2] Over de manier waarop deze beloningsverhouding moet worden berekend bestaat onduidelijkheid.[3] In deze bijdrage ga ik daarom in op wat de beloningsverhouding inhoudt of zou moeten inhouden en welke rapportageverplichtingen de Code aan beursgenoteerde ondernemingen oplegt. De voornoemde onduidelijkheid komt in dit kader ook aan de orde. In mijn uiteenzetting betrek ik vergelijkbare regelingen uit de Europese Unie, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten van Amerika. In de analyse komen de verschillende regelingen samen en worden ze tegen elkaar afgezet, om zo een beeld te vormen over hoe Nederlandse ondernemingen hun rapportageverplichting vorm kunnen geven. Een conclusie besluit deze update.

 

  1. De Code

Werpt men een blik in de Code en haar toelichting, dan wordt duidelijk dat een concreet kader voor het berekenen van de beloningsverhouding ontbreekt. Dit zorgt voor onduidelijkheid, wat van een onderneming wordt verwacht is niet meteen duidelijk. De Code bevat de volgende bepaling over de beloningsverhouding:

“De remuneratiecommissie bereidt het remuneratierapport voor. In dit rapport wordt, naast hetgeen de wet vereist, op inzichtelijke wijze in ieder geval verslag gedaan:

[…]

  1. van de beloningsverhoudingen binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en indien van toepassing de wijzigingen in deze verhoudingen ten opzichte van voorgaande boekjaar;”[4]

De toelichting bij de Code verschaft meer informatie over wat de Monitoring Commissie Corporate Governance (de “Commissie”) in het kader van de beloningsverhouding van beursgenoteerde ondernemingen verwacht:

“De wettelijke eisen aan het remuneratierapport zijn neergelegd in de artikelen 2:383c tot en met 2:383e BW. Best practice bepaling 3.1.4, onderdeel iv, bepaalt dat informatie over de beloningsverhoudingen binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming onderdeel is van het remuneratierapport. Toegelicht wordt wat de verhouding is tussen de beloning van de bestuurders en een door de vennootschap vast te stellen representatieve referentiegroep. Ook wordt toegelicht of er wijzigingen zijn in deze verhoudingen ten opzichte van het voorgaande boekjaar.

Ook materiële vergoedingen die in uitzonderlijke gevallen worden toegekend, maken onderdeel uit van het remuneratierapport.”[5]

De toelichting geeft al iets meer guidance dan de Code zelf. Zij stelt duidelijk dat de beloning van alle bestuurders bij de berekening van de ratio moet worden meegenomen. Zo duidelijk als de toelichting op dit punt is, zo onduidelijk is zij ten aanzien van de afbakening van de referentiegroep. De toelichting laat in het midden hoe een onderneming tot de vaststelling van een representatieve referentiegroep moet komen. Dit leidt enerzijds tot onzekerheid ten aanzien van welke werknemers precies deel uit moeten maken van de referentiegroep. Zijn dit alle werknemers, of alleen de werknemers in Nederland? Ook wordt niet duidelijk of alleen fulltime werknemers in de berekening moeten worden betrokken, of dat de positie van parttimers ook in ogenschouw moet worden genomen.[6] Anderzijds biedt de Code ondernemingen ook de ruimte om tot tailor made rapportage te komen. Immers, ondernemingen kunnen zelf bepalen welke referentiegroep als representatief is aan te merken. Om vast te stellen wat een geschikte referentiegroep is, kan het nuttig zijn om een blik op vergelijkbare bepalingen over de grens te werpen.

 

  1. Aandeelhoudersrechtenrichtlijn

Allereerst behandel ik het voorstel tot herziening van de Aandeelhoudersrechtenrichtlijn[7] en de definitieve versie van de herziene Aandeelhoudersrechtenrichtlijn van 17 mei jongstleden.[8] De lidstaten van de Europese Unie hebben tot 10 juni 2019 om deze richtlijn in nationale wetgeving om te zetten. Het doel van de richtlijn is het bewerkstelligen van effectieve en duurzame aandeelhoudersbetrokkenheid.[9] De richtlijn bevat een breed scala aan bepalingen dat de rechten van aandeelhouders waarborgt. Sommige van deze rechten zijn voor Nederland nieuw, andere rechten worden in onze nationale wetgeving reeds gewaarborgd.[10] Een voorbeeld van een regeling die nieuw is voor ons rechtsstelsel is de bepaling inzake de beloningsverhouding in de onderneming.[11] Mogelijk kunnen deze bepalingen richting geven bij het afbakenen van de referentiegroep en het berekenen van de beloningsverhouding. In art. 9b lid 1 sub b bepaalde het oude voorstel voor herziening van de richtlijn het volgende:

“[…] Het beleid bevat de maximumbedragen voor de totale beloning die kan worden toegekend en het overeenstemmende relatieve aandeel van de verschillende componenten van vaste en variabele beloning. Het verklaart hoe rekening is gehouden met de loon- en arbeidsvoorwaarden van de werknemers van de onderneming bij de vaststelling van het beleid of de beloning van de bestuurders, door toelichting van de ratio tussen de gemiddelde beloning van bestuurders en de gemiddelde beloning van andere voltijdwerknemers dan bestuurders, en de reden waarom deze ratio passend wordt geacht. In uitzonderlijke omstandigheden kan het beleid geen ratio bevatten. In dat geval wordt toegelicht waarom er geen ratio voorhanden is en welke maatregelen met hetzelfde effect zijn genomen.

[…]

Het beleid omschrijft het besluitvormingsproces dat tot de vaststelling ervan leidt. In geval van herziening van het beleid, wordt toegelicht welke belangrijke veranderingen zich hebben voorgedaan en hoe rekening is gehouden met de standpunten van aandeelhouders over het beloningsbeleid en het beloningsverslag in de voorgaande jaren.”[12]

Bovenstaande bepaling heeft de uiteindelijke versie van de richtlijn niet gehaald. In de definitieve versie is weinig overgebleven van de richtsnoeren voor de berekening van de beloningsverhouding en de motivering daarvan die het voorstel bevatte. Op grond van de definitieve versie van de herziene richtlijn moet in het remuneratierapport tenminste verslag worden gedaan over de beloning van iedere individuele bestuurder[13], de jaarlijkse verandering in deze beloning, de prestatie van de onderneming en de gemiddelde beloning van werknemers die fulltime werkzaam zijn bij de onderneming.[14]

Voorts bevat de uiteindelijke richtlijn het volgende:

“In het bezoldigingsbeleid wordt toegelicht hoe rekening is gehouden met de loon- en arbeidsvoorwaarden van de werknemers van de vennootschap bij de vaststelling van het bezoldigingsbeleid.”

De beslissing om het voorstel te wijzigen leidt ertoe dat de richtlijn – net als de Code – weinig guidance geeft ten aanzien van de vaststelling van de referentiegroep. De definitieve versie van de herziene richtlijn gaat – evenals de Code – niet in op welke groep medewerkers tot de referentiegroep behoort of zou moeten behoren. Ten aanzien van de rapportage over de beloningsverhouding volstaat de definitieve versie van de richtlijn met de summiere overweging dat wordt toegelicht hoe rekening is gehouden met de loon- en arbeidsvoorwaarden van de werknemers bij de vaststelling van het beloningsbeleid. Over de berekening van een verhouding wordt geen woord gerept. Dit steekt schril af tegen de leidraad die het voorstel tot herziening – hierboven behandeld – gaf. Net als bij de Code het geval is biedt dit gegeven de onderneming flexibiliteit, maar brengt zij tegelijkertijd onzekerheid met zich.

 

  1. Verenigd Koninkrijk

Meer houvast geeft toekomstige regelgeving uit het Verenigd Koninkrijk. In het kader van de Corporate Governance Reform Plans is nieuwe regelgeving inzake de beloning van bestuurders in het vooruitzicht gesteld.[15] De voorlopige planning is dat deze regelgeving met ingang van juni 2018 gelding krijgt.[16] In de Corporate Governance Reform Plans geeft de regering aan voornemens te zijn regelgeving te introduceren die beursgenoteerde ondernemingen verplicht:

“[to] Report annually the ratio of CEO pay to the average pay of their UK workforce, along with a narrative explaining changes to that ratio from year to year and setting the ratio in the context of pay and conditions across the wider workforce;”[17]

De regeling beperkt zich tot het gemiddelde salaris van de werknemers van de onderneming in het Verenigd Koninkrijk. Volgens de toelichting kunnen internationale ondernemingen hiervan afwijken, uitgangspunt blijft echter het salaris van de werknemers in het Verenigd Koninkrijk. De Corporate Governance Reform Plans gaan niet in op de vraag of ook parttime werknemers in de berekening moeten worden betrokken. Het gemiddelde salaris van voornoemde werknemers wordt in het Engelse systeem afgezet tegen de totale beloning van de CEO.[18]

De regeling is concreet en geeft duidelijk aan wat van ondernemingen verwacht wordt. Het is in mijn ogen positief dat ondernemingen op deze manier weten waar ze aan toe zijn, maar de regeling biedt ondernemingen weinig flexibiliteit bij het berekenen van de beloningsverhouding. Tegelijkertijd houdt het berekenen van de verhouding het risico in zich dat ondernemingen onderling worden vergeleken, wat niet het doel van het rapporteren over de beloningsverhouding is. Op deze manier worden appels met peren vergeleken. Waar in de ene onderneming een groot deel van de medewerkers bestaat uit mensen zonder opleiding (zoals bijvoorbeeld Tesco, een supermarktketen), heeft een ander bedrijf voornamelijk werknemers in dienst die een universitaire opleiding hebben genoten (zoals bijvoorbeeld Croda International, een oleochemisch bedrijf). De werknemers van de laatste soort onderneming zullen naar alle waarschijnlijkheid een hoger gemiddeld salaris ontvangen. De beloningsverhouding bij de supermarktketen zal veel hoger zijn, terwijl de functie van CEO bij beide ondernemingen misschien wel even zwaar is. Dit maakt dat de vergelijking van verhoudingen van verschillende ondernemingen geen waarde heeft, maar wel voor scheve gezichten kan zorgen. Hierover later meer. Voor nu richt ik mijn blik op de volgende jurisdictie.

 

  1. Verenigde Staten van Amerika

Beursgenoteerde ondernemingen in de Verenigde Staten van Amerika worden op grond van artikel 953 sub b van de Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act geacht om over hun fiscale boekjaar beginnend na 1 januari 2017 te rapporteren over de interne beloningsverhouding.[19] De U.S. Securities and Exchance Commission (“SEC”) heeft in haar ‘Commission Guidance on Pay Ratio Disclosure’ enige handvatten gegeven voor de berekening van de beloningsverhouding in de onderneming.[20]

In hun remuneratierapport moeten ondernemingen rapporteren over de mediaan[21] van de totale beloning van alle werknemers anders dan de PEO[22], de totale jaarlijkse beloning van de PEO en over de verhouding tussen deze beloningen. Bij het berekenen van de mediaan komt ondernemingen een zekere mate van flexibiliteit toe. Zo is het ondernemingen toegestaan om schattingen te maken tot vaststelling van de mediaan, de median employee, te komen.[23]

Vereist is dat ondernemingen deze median employee iedere drie jaar opnieuw vaststellen. De poel waaruit bij bepaling van de median employee wordt gevist bestaat uit álle werknemers, ongeacht hun aanstelling.[24] Over de wijze waarop deze vaststelling gebeurt, moet de onderneming ‘briefly’ rapporteren. Ieder jaar moet de beloning van de median employee worden vastgesteld. Voor werknemers die werkzaam zijn buiten de Verenigde Staten mag de onderneming een correctie uitvoeren, waarbij rekening wordt gehouden met het verschil in kosten van leven in de Verenigde Staten en de staat waarin de werknemer werkzaam is.

De Amerikaanse regeling, en meer in het bijzonder de rule van de SEC[25], biedt ondernemingen houvast bij het berekenen van de beloningsverhouding in de onderneming. Tegelijkertijd kent zij een flexibel karakter dat recht doet aan de verschillen tussen bepaalde ondernemingen. Zo is het ondernemingen toegestaan met schattingen te werken en kan een correctie worden aangebracht ten aanzien van werknemers die niet in de Verenigde Staten werkzaam zijn. Dit onderscheidt de regeling van de overige in deze bijdrage besproken regelingen. Positief aan deze flexibiliteit is de vrijheid die zij ondernemingen biedt. Als minpunt van de flexibiliteit kan worden genoemd dat de accuraatheid van de rapportage niet altijd gewaarborgd zal kunnen worden.

Door ondernemingen vrijheid te bieden bij de berekening van de beloningsverhouding en ze tegelijkertijd een plicht tot motivering van gemaakte keuzes op te leggen, wordt een kader geschapen voor de rapportage over de beloningsverhouding. Dit kan het voor ondernemingen gemakkelijk maken om inzicht te verschaffen in de beloningsverhouding. Door alle medewerkers in de referentiegroep te betrekken en waar nodig een correctie aan te brengen voor cost of living wordt tot een representatieve referentiegroep gekomen. Ook bij deze manier van berekenen van de beloningsverhouding zal de verhouding per onderneming sterk uiteenlopen.[26] De kans dat de ratio’s onderling worden vergeleken en daarmee bepaalde ondernemingen in diskrediet worden gebracht is aannemelijk.

 

  1. Analyse

 

  Code Aandeelhouders-richtlijn Verenigd Koninkrijk Verenigde Staten van Amerika
Referentiegroep Representatieve referentiegroep, niet nader toegespitst “Werknemers van de vennootschap” “UK workforce” (average pay) “Median employee”
Welke werknemers tellen mee? Niet duidelijk Fulltime werknemers Alle medewerkers Alle medewerkers
Welke bestuurders tellen mee? Alle bestuurders Alle bestuurders CEO PEO

Zoals uit het bovenstaande is gebleken geeft de Code in tegenstelling tot de andere regelingen slechts een beperkt kader voor het vaststellen van de referentiegroep voor het berekenen van de beloningsverhouding in de onderneming. Dit zou op zich geen probleem zijn als ondernemingen in de toelichting op de Code enige handreikingen werden gedaan over de wijze waarop aan de rapportageverplichting voldaan kan worden. Helaas bevat de toelichting dergelijke handreikingen niet. Dit maakt het voor ondernemingen niet duidelijk welke eisen aan hun rapportage worden gesteld.

De definitieve versie van de onder 3 besproken Aandeelhoudersrichtlijn voorziet helaas niet in de richtlijnen die het voorstel tot herziening wel bevatte. Dit maakt de definitieve regeling weinig nuttig bij het invullen van de rapportageverplichting. De regeling in het Verenigd Koninkrijk – besproken onder 4 – is in mijn ogen te stug, zij doet weinig recht aan de verschillen in het karakter van ondernemingen. Door ondernemingen weinig flexibiliteit te bieden – zoals bijvoorbeeld het werken met schattingen – wordt het berekenen van de beloningsverhouding een relatief zware taak voor de onderneming. De Amerikaanse regeling – besproken onder 5 – spreekt in mijn ogen daarom meer tot de verbeelding. Zij biedt de onderneming meer flexibiliteit dan de regeling uit het Verenigd Koninkrijk. Wordt van deze flexibiliteit gebruik gemaakt dan moet dit worden toegelicht. Tegelijkertijd geeft de regeling handvatten voor het samenstellen van de referentiegroep, die ondernemingen zekerheid bieden. In mijn ogen is het daarom wenselijk dat Nederlandse ondernemingen die op grond van de Code moeten rapporteren, aansluiten bij de wijze waarop Amerikaanse ondernemingen hun referentiegroep vaststellen. De tekst van de Code lijkt hier de ruimte voor te bieden.

Bij al de in deze bijdrage besproken regelingen is onvermijdelijk dat ratio’s van bedrijven onderling zullen worden vergeleken. Het onder 4 besproken verschil in het werknemersbestand van ondernemingen maakt dat de resultaten uit de berekeningen tussen verschillende bedrijven sterk zullen verschillen. Dit zal voor een onderneming met een relatief hoge ratio al snel negatieve publiciteit met zich brengen, wat niet altijd terecht zal zijn. Mijns inziens is het inzichtelijk maken van de beloningsverhouding niet bedoeld om bedrijven onderling te vergelijken.[27] Het gaat juist om hoe de vennootschap intern met het beloningsbeleid omgaat.

 

  1. Conclusie

De Code kan het bestuur van in Nederland aan de beurs genoteerde ondernemingen uitdagen om tot een evenwichtiger beloningsbeleid te komen. De Code en haar toelichting bevatten geen richtsnoeren voor de berekening van de beloningsverhouding. Positief aan dit gegeven is dat de Code ondernemingen de ruimte biedt om zelf een representatieve referentiegroep samen te stellen. Naar mijn mening had het echter wel op de weg van de Commissie gelegen om ondernemingen op dit punt enige guidance te geven. Het verdient in mijn ogen de voorkeur dat bij de rapportage over de beloningsverhouding bij de onder 5 behandelde Amerikaanse richtsnoeren wordt aangesloten. Toepassing van deze leidraad waarborgt de flexibiliteit bij de vaststelling van de referentiegroep, en geeft de onderneming verdere richtlijnen over de berekenen van de beloningsverhouding.

Over iets minder dan een jaar rapporteren de eerste ondernemingen over hun beloningsverhouding. Het is de vraag of de nieuwe rapportageverplichting verandering in het remuneratiebeleid zal bewerkstelligen of slechts tot een – niet beoogde – vergelijking van ondernemingen onderling zal leiden. De tijd zal het leren

 

[1] De Code uit 2016 is hier te raadplegen.

[2] In de Code uit 2008 werden ook enige woorden gewijd aan de beloningsverhouding in de onderneming, in principe II.2 en best practice bepaling II.2.2. Deze behandeling is echter zeer beperkt. De Code uit 2008 is hier te raadplegen.

[3] Zie bijvoorbeeld: Altijd op zoek naar een buitenlander die meer geld verdient, Het Financieele Dagblad, 1 april 2017.

[4] Code 2016, best practice bepaling 3.4.1.

[5] Code 2016, p. 47 (toelichting).

[6] In de hieronder te bespreken Aandeelhoudersrechtenrichtlijn wordt aan dit onderscheid wel aandacht besteed.

[7] Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft, 2014/0121 (COD), hier te raadplegen.

[8] Richtlijn (EU) 2017/828 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft, PbEU L132/1, hier te raadplegen.

[9] De richtlijn ziet deze betrokkenheid als “een van de hoekstenen van het corporategovernancemodel van beursgenoteerde vennootschappen, dat is gebaseerd op controlemechanismen tussen de verschillende organen en belanghebbenden”, zo geeft overweging 14 op p. 3 van de richtlijn.

[10] Een voorbeeld hiervan is het recht van aandeelhouders om over het beloningsbeleid te stemmen, dat in art. 2:135 BW is vastgelegd.

[11] De richtlijn spreekt in dit kader van “vennootschap” in plaats van onderneming.

[12] Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft, 2014/0121 (COD), hier te raadplegen.

[13] art. 9ter lid 1 sub a Richtlijn (EU) 2017/828.

[14] art. 9ter lid 1 sub b Richtlijn (EU) 2017/828.

[15] Department for Business, Energy and Industrial Strategy, Corporate Governance Reform, The Government response to the green paper consultation, 2017, hier te raadplegen (“Corporate Governance Reform Plans”).

[16] Corporate Governance Reform Plans, p. 6; p. 20.

[17] Corporate Governance Reform Plans, p. 6; p. 20.

[18] Corporate Governance Reform Plans, p. 20. Totaal zal in deze context betekenen zowel vaste als variabele beloning.

[19] De Act is hier te raadplegen.

[20] SEC, Commission Guidance on Pay Ratio Disclosure, 2017, hier te raadplegen (“SEC 2017”). Voor de volledigheid vermeld ik dat een thans aanhanging wetsvoorstel, de Financial CHOICE Act Financial CHOICE Act, de rule van de SEC kan doen vervallen. Het is echter maar zeer de vraag of dit wetsvoorstel wordt aangenomen, zie deze link. Ook indien het wetsvoorstel wordt aangenomen is niet zeker dat de rule komt te vervallen, zie deze link.

[21] De mediaan is het middelste getal in een oplopende reeks getallen, in dit geval bestaat de reeks uit de salarissen van de werknemers.

[22] Deze term staat voor “principal executive officer”, Zie SEC, RIN 3235-AL47, Pay Ratio Disclosure, 2015 (“SEC 2015”), p. 9, hier te raadplegen. Voor deze term is gekozen om aan te sluiten bij reeds bestaande wetgeving. Feitelijk staat de term voor dezelfde executive.

[23] SEC 2017, p. 4 e.v.

[24] SEC 2017, p. 4.

[25] SEC 2017.

[26] Zie in dit verband de problematiek gesignaleerd onder 4. Een onderzoek twee remuneratiespecialisten, Payscale en Equilar, laat zien dat de verschillen tussen ondernemingen groot zijn. Het onderzoek is gedaan conform de in deze bijdrage besproken regeling, en is daarom te beschouwen als voorschot op de rapportage die binnenkort door ondernemingen zelf zal worden gedaan. Het onderzoek is hier te raadplegen.

[27] Zo ook de SEC 2015, p. 14.

Previous post

De Verdieping: Burgerlijk Recht I

Next post

Netherlands Commercial Court: een korte verkenning