De Europese Commissie heeft op 19 juni jongstleden de grootste vrachtwagenfabrikanten in Europa boetes opgelegd voor een totaalbedrag van zo’n 3 miljard euro, omdat zij onderlinge prijsafspraken hebben gemaakt. Dit is een inbreuk op het in artikel 101 sub a en b van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie vervatte verbod tot het sluiten van overeenkomsten door ondernemingen die de concurrentie in de markt nadelig kunnen beïnvloeden. De Nederlandse vrachtwagenfabrikant DAF moet  € 753 miljoen betalen. Naast DAF kregen de vrachtwagenfabrikanten Daimler, Iveco en Volvo/Renault ook een boete opgelegd. Het onderzoek naar Scania loopt nog.[1] MAN ontloopt haar boete vanwege het clementiebeleid van de Europese Commissie dat de klikker beloont met een kwijtschelding van de boete. De fabrikanten hebben gezamenlijk ongeveer 90% van de Europese markt in handen en hebben dus een zeer grote invloed op de marktprijs. Naast een boeteoplegging kunnen er ook civiele schadeprocedures gestart worden door transportbedrijven en andere afnemers.

 

Vordering van directe afnemers
Het Europese Hof van Justitie heeft reeds geoordeeld dat door kartels benadeelde partijen een claim kunnen indienen bij de fabrikanten naast de door de Europese Commissie opgelegde boete voor zover er een causaal verband bestaat tussen de kartelafspraken en de schade of voor zover deze schade voorzienbaar is geweest.[2] De boete en claim hebben immers een ander doel, daar de boete bestraffend is en de civielrechtelijke claim dient ter compensatie van de geleden schade. Afnemers kunnen dus het bedrag dat zij te veel hebben betaald voor de vrachtwagens claimen bij de fabrikanten. Normaliter wordt bij het vaststellen van de schade uitgegaan van de hypothetische situatie dat er geen kartel zou zijn geweest. Deze hypothetische situatie wordt vergeleken met de werkelijke situatie. Het financiële verschil daartussen is dan in principe de door het kartel veroorzaakte schade. Het vergelijken van de hypothetische en werkelijke situatie is wel meer dan een verschil in aanschafprijs vermenigvuldigd met het aantal gekochte trucks. Door de hogere aanschafprijs kan het namelijk ook zijn dat de transporteur minder vrachtwagens heeft gekocht of een hoger tarief aan zijn klanten heeft moeten rekenen waardoor hij minder klanten heeft gehad. Een deel van de schade zullen de afnemers waarschijnlijk hebben kunnen doorberekenen aan de klanten aangezien een heel groot deel van de transportmarkt met te dure vrachtwagens uit dit kartel rijdt en bijna de hele markt dus met hogere aanschafkosten zat. De overtreders kunnen stellen dat door deze doorberekening de schade bij hun afnemers beperkt is gebleven en dat zij daarom een lagere vergoeding hoeven te betalen. Dit doorberekeningsverweer kan het vaststellen van de schade ingewikkeld maken.

 

Doorberekeningsverweer
Het Hof van Justitie heeft de mogelijkheid tot een doorberekeningsverweer open gelaten.[3] Een gehonoreerd beroep op een doorberekeningsverweer betekent dat de overtreders hun klanten niet hoeven te betalen voor zover deze de hogere aankoopprijs hebben doorberekend. Anders zouden de benadeelde afnemers ongerechtvaardigd worden verrijkt.[4] Zij mogen niet bevoordeeld worden door het kartel. Het is wel aan de fabrikanten om te bewijzen dat de afnemers het prijsverschil hebben doorberekend. De afnemers zullen hun tarief in de eerste plaats hebben gebaseerd op de marktprijs, en die zou op zijn beurt wellicht zijn beïnvloed door de hogere aanschafprijs van de trucks. Aangezien de marktprijs van meer factoren afhankelijk is, zal het lastig zijn om te onderbouwen wat de rol van het kartel daarin is geweest.

 

Schade ten gevolge van het doorberekenen
Het doorberekenen van de hogere vrachtwagenprijzen aan de klanten heeft een hoger transporttarief tot gevolg. De hogere prijs leidt ertoe dat de afnemers enig voordeel hebben verkregen in de zin van artikel 6:100 BW en dus minder schadevergoeding ontvangen. Echter, een hogere prijs leidt in de regel tot minder klanten en dus tot minder omzet. Ook daar moet rekening mee worden gehouden bij de vaststelling van de schade. Er kunnen bij het gehanteerde tarief klanten zijn afgehaakt die met een lagere prijs wellicht wel akkoord waren gegaan. De schadeberekeningsmethode houdt ook met deze hypothetische situatie rekening. De transporteurs kunnen dus ook een vordering indienen vanwege het mislopen van omzet juist doordat zij de te hoge aanschafprijs hebben moeten doorberekenen.[5]

 

Indirecte afnemers
De mogelijkheid van een doorberekeningsverweer roept de vraag op of degene aan wie is doorberekend ook een claim kan indienen bij de vrachtwagenfabrikanten voor zover de directe afnemers door dit kartel een te hoge prijs hebben gerekend. Daar zijn nog geen praktijkvoorbeelden van bekend, maar het Hof van Justitie laat die mogelijkheid wel open. Inmiddels is dit recht op schadevergoeding in een Europese richtlijn gecodificeerd.[6] Indirecte afnemers kunnen dus schadevergoeding vorderen bij de overtreders als de kartelschade aan hen is doorberekend. Een kartel wordt ingevolge artikel 14 van deze richtlijn vermoed schade te hebben veroorzaakt bij indirecte afnemers als het kartel aan drie voorwaarden voldoet. Ten eerste moeten de fabrikanten een inbreuk op het mededingingsrecht hebben gemaakt dat ten tweede tot kosten heeft geleid bij de directe afnemers en tot slot hebben de indirecte afnemers de goederen of diensten afgenomen waarop de overtreding betrekking had. In dit geval kunnen de indirecte afnemers dus het bewijsvermoeden toepassen om aan te tonen dat zij schade hebben geleden door het vrachtwagenkartel. De schade zal in principe gelijk zijn aan het bedrag dat door het berekeningsverweer op de schade in mindering is gebracht.

 

Umbrella-pricing
Gelet op het grote marktaandeel van de in het kartel deelnemende vrachtwagenfabrikanten, is het goed voorstelbaar dat een vrachtwagen van een andere fabrikant ook voor een hogere prijs is verkocht als gevolg van de kartelafspraken. Als een vrachtwagen uit het kartel bijvoorbeeld € 150.000 euro kost terwijl de marktprijs eerst € 100.000 was, zal een andere fabrikant zijn vrachtwagens makkelijker in prijs kunnen verhogen van bijvoorbeeld € 100.000 naar € 125.000 euro.  Hierdoor hebben fabrikanten die niet hebben deelgenomen aan het kartel als het ware meegelift op de prijsmanipulatie van het kartel. Dit fenomeen heet umbrella-pricing. Door een verhoging van de prijzen van de overtreders gaan de prijzen in de hele markt omhoog en worden dus ook de afnemers van andere fabrikanten benadeeld. Het Hof van Justitie stelt dat een claim op grond van Umbrella-pricing niet mag worden uitgesloten voor een goede toepassing van artikel 101 VWEU, maar laat de voorwaarden van deze vordering over aan nationaal recht.[7] Volgens het concept wetsvoorstel van de implementatiewet van de richtlijn zijn de overtreders elk voor het geheel van de kartelschade aansprakelijk met uitzondering van de onderneming die minder dan 5% van de markt in handen had ten tijde van het kartel en haar levensvatbaarheid door het dragen van de volledige schade in gevaar zou komen.[8]

 

Conclusie
DAF is dus zeker niet van de problemen af na het betalen van de boete. Er zijn immers nog meer mogelijkheden om een schadeclaim bij DAF in te dienen vanwege geleden schade door het kartel. Ten eerste is er de vordering tot schadevergoeding van de directe afnemers vanwege de te hoge aanschafprijs en daarbij de gevolgschade van die hoge aanschafprijs op bijvoorbeeld de omzet. Die claim kan worden verminderd voor zover de overtreders kunnen bewijzen dat de afnemers in staat waren om de schade uit het kartel aan hun klanten door te berekenen. Vervolgens bestaat voor indirecte afnemers de mogelijkheid om een claim in te dienen bij de overtreders op basis van deze doorberekening. Tot slot kunnen de afnemers van andere fabrikanten die niet aan het kartel hebben deelgenomen ook een schadevergoedingsvordering indienen vanwege het fenomeen van umbrella-pricing. DAF kan worden aangesproken voor alle schade die bij deze laatste categorie afnemers is ontstaan door het kartel.

[1] R. Winkel, EU treft vrachtwagenkartel met recordboetes, FD 2016, https://fd.nl/economie-politiek/1160688/eu-treft-vrachtwagenkartel-met-recordboetes.

[2] HvJ 5 juni 2014, ECLI:EU:C:2014:1317, zaak C-557/12 (Kone).

[3] HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB).

[4] B. van der Wiel, ‘Schadevergoeding bij schending van mededingingsrecht’, NJB 2009/600.

[5] B. van der Wiel, ‘Schadevergoeding bij schending van mededingingsrecht’, NJB 2009/600.

[6] Richtlijn 2014/104/EU artikel 14.

[7] HvJ 5 juni 2014, ECLI:EU:C:2014:1317,zaak C-557/12 (Kone).

[8] Artikel 193m van het concept wetsvoorstel van de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht 2016, Kamerstukken II 2015/2016, 34490, 2, p. 2.

Previous post

De pre-pack doorstart in faillissement

Next post

Overname NXP door Qualcomm: een analyse