1.               Inleiding

Start-up Fastned exploiteert laadstations voor elektrische auto’s. De strategie van Fastned is om zo snel mogelijk een groot netwerk van laadstations te bouwen voordat elektrische auto’s gemeengoed zijn.[1] Fastned krijgt daarbij concurrentie van Shell.

Op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr) is voor elk snellaadstation een vergunning vereist. Onlangs probeerde Fastned in twee rechtszaken tevergeefs een vergunningsverlening aan Shell, voor een snellaadstation langs de A12 bij Reeuwijk respectievelijk de A1 bij Muiden, tegen te houden.[2] Deze rechtszaken zijn een mooi voorbeeld van hoe een concurrentiestrijd tussen bedrijven via het bestuursrecht kan worden gevoerd, waarbij partijen zich niet zelden laten bijstaan door Zuidas-kantoren.[3] In deze update bespreek ik, aan de hand van de Shell-Fastned strijd, de voornaamste juridische hobbels die bedrijven moeten nemen om via het bestuursrecht de concurrentie te bestrijden: 1) ontvankelijkheid (art. 1:2 jo. 8:1 Awb), en 2) het relativiteitsbeginsel (art. 8:69a Awb).

 

2.               De concurrent als belanghebbende

In het bestuursrecht kan alleen een belanghebbende (art. 1:2 Awb) tegen een besluit (zoals een vergunningsverlening aan de concurrent) beroep instellen bij de bestuursrechter (art. 8:1 Awb). Een belanghebbende is een persoon die een eigen, persoonlijk, objectief bepaalbaar en actueel belang heeft dat rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken. In concurrentieverhoudingen is de vraag vrijwel altijd of het ene bedrijf een rechtstreeks belang heeft bij het besluit ten gunste van een ander bedrijf.[4] Een bedrijf heeft een dergelijk rechtstreeks belang indien het werkzaam is in hetzelfde marktsegment en hetzelfde verzorgingsgebied.[5] Bij de beoordeling van de vraag of bedrijven in hetzelfde marktsegment actief zijn, kijkt de rechter naar de mate van gelijkheid van de aangeboden producten en diensten.[6] De jurisprudentie hieromtrent is erg casuïstisch: exploitanten van toeristenbootvervoer in Amsterdam zijn volgens de Afdeling niet werkzaam in hetzelfde marktsegment als exploitanten van toeristenbusvervoer[7], terwijl een kweker van tilapia wel in hetzelfde marktsegment werkzaam is als een kweker van Afrikaanse meerval.[8] Het verzorgingsgebied is afhankelijk van de aard van de onderneming.[9] Een groot outletcenter zal bijvoorbeeld gericht zijn op klanten uit heel Nederland (en dus heel Nederland als verzorgingsgebied hebben), terwijl een bakker in een klein dorp zich slechts richt op dat dorp (en dus dat dorp als verzorgingsgebied heeft).[10]

In de strijd om de vergunningsverlening bij de verzorgingsplaats aan de A1 bij Muiden werd Fastned niet als belanghebbende aangemerkt. De rechtbank oordeelde dat Fastned en Shell in dit geval weliswaar in hetzelfde marktsegment actief zijn, maar niet in hetzelfde verzorgingsgebied. De rechtbank motiveert dit door vast te stellen dat (onweersproken door Fastned) andere concurrente aanbieders van laadpunten dichter bij de desbetreffende locatie een laadpunt hebben en dat de dichtstbijzijnde locatie van Fastned op 40 kilometer afstand ligt. Volgens de rechtbank is Fastned daarom, op grond van vaste jurisprudentie, geen belanghebbende en dus niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de vergunningsverlening aan de concurrent.[11] De ‘vaste jurisprudentie’ waar de rechtbank op doelt ziet op de concurrentiestrijd tussen supermarkten, die eveneens via het bestuursrecht werd (en nog steeds wordt) gevoerd.[12] In deze uitspraken werden bepaalde supermarkten niet als belanghebbende aangemerkt omdat ze op ongeveer 10 kilometer afstand gevestigd waren, waarbij de omstandigheid meewoog dat binnen die afstand nog andere supermarkten dichterbij gevestigd waren.

De rechtbank lijkt in de Fastned-casus te miskennen dat, zoals ik hierboven heb weergegeven, het verzorgingsgebied afhankelijk is van de aard van de onderneming. Een lokale supermarktvestiging, van bijvoorbeeld Albert Heijn, is van andere aard dan een laadpunt van Fastned. Naar mijn mening richt een supermarkt zich vooral op omwonenden (en is dus actief in een vrij beperkt verzorgingsgebied), terwijl een laadpunt langs de snelweg zich richt op een veel bredere doelgroep (en is het dus actief in een breder verzorgingsgebied). De rechtbank past echter de maatstaf uit de supermarkt-casussen zonder enige motivering direct toe op de Fastned-casus. De rechtbank lijkt daarmee dus alleen te kijken 1) of de afstand tot het bedrijf aan wie de vergunning is verleend niet te groot is, en 2) of er gelijksoortige ondernemingen bestaan die dichterbij gevestigd zijn.

Fastned heeft aangegeven in hoger beroep te gaan.[13] Ik ben benieuwd hoe de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de “Afdeling”) over deze zaak zal oordelen. Voor nu is mijn advies aan partijen die via het bestuursrecht de concurrentie willen bestrijden, om explicieter in te gaan op de positie van concurrenten die dichterbij zijn gelegen, nu het zwaartepunt daar meer lijkt te liggen. Dit kan bijvoorbeeld door aan te tonen dat bij alle laadstations die dichterbij liggen in wezen dezelfde klanten komen. Dan is die kortere afstand mijns inziens niet meer zo van belang. Fastned heeft hieromtrent niks aangedragen, waardoor de rechtbank snel tot de conclusie kwam dat Fastned niet-ontvankelijk verklaard moest worden. Fastned zou daarnaast ook kunnen pogen concurrenten, die dichter bij de concurrent die de vergunning heeft aangevraagd zijn gelegen, te bewegen de vergunningsverlening aan te vechten.

 

3.               Het relativiteitsbeginsel in concurrentieverhoudingen

Indien een ondernemer eenmaal als belanghebbende is aangemerkt, is er eigenlijk altijd wel een bepaling in het zeer omvangrijke bestuursrecht te vinden die geschonden is. Denk daarbij aan alle natuur- en omgevingswetgeving. Het relativiteitsbeginsel werpt echter sinds 1 januari 2013 (Stb. 2012, 684) een nieuwe hobbel op voor ondernemers die hun concurrentie via het bestuursrecht willen bestrijden.[14] Het relativiteitsbeginsel houdt in dat de bestuursrechter een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept (art. 8:69a Awb).

In het bestuursrecht staat dit leerstuk de laatste tijd volop in de schijnwerpers, nu de Afdeling in haar uitspraak van 16 maart 2016 heeft geoordeeld dat op dit relativiteitsbeginsel in het bestuursrecht ook de in het privaatrecht ontwikkelde correctie Langemeijer van toepassing is.[15] Het is niet gemakkelijk om een geslaagd beroep te doen op de correctie Langemeijer in het bestuursrecht: de belanghebbende die zich op de correctie beroept moet aannemelijk maken dat voldaan is aan de vereisten van het vertrouwens- en/of gelijkheidsbeginsel, terwijl een beroep daarop nauwelijks slaagt.[16] Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is vereist dat de belanghebbende daadwerkelijk is benadeeld doordat het in een situatie, die wat betreft de geldende wettelijke voorschriften en de feiten voldoende vergelijkbaar is, verplichtingen zijn opgelegd waaraan zijn concurrent, als gevolg van de schending van het wettelijke voorschrift, niet hoeft te voldoen. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat door het bevoegde orgaan ten opzichte van de belanghebbende concrete verwachtingen zijn gewekt dat zij door het geschonden voorschrift zouden worden beschermd.[17]

Onlangs slaagde een beroep op de correctie Langemeijer in de SlijtersUnie-uitspraken.[18] De SlijtersUnie verzocht de burgemeesters van de gemeenten Schijndel, Someren en Sint-Oedenrode handhavend op te treden tegen in die gemeenten gevestigde slijterijen die onderdeel zijn van een supermarkt, nu in strijd met art. 24 Drank- en Horecawet tijdens openingstijden geen leidinggevende specifiek aanwezig was in de slijterij, maar alleen in de supermarkt. Het doel van de bepaling uit de Drank- en Horecawet die voorschrijft dat in de slijterij een leidinggevende aanwezig moet zijn, is het voorkomen van gezondheidsrisico’s en niet het concurrentiebelang. De slijterij uit de supermarkt geniet echter een kostenvoordeel doordat de kosten die een zelfstandige slijterij moet maken voor een leidinggevende ook ten laste komen van de supermarkt. De Afdeling oordeelde dat in dit geval het gelijkheidsbeginsel, zoals ik hierboven heb omschreven, was geschonden.

In de zaak rondom het snellaadstation langs de A12 bij Reeuwijk liep de strijd van Fastned tegen Shell vast op het relativiteitsbeginsel. De Wbr strekt tot het doelmatig en veilig gebruik van het waterstaatswerk, waaronder de verkeersveiligheid van de op de verzorgingsplaats aanwezige verkeersdeelnemers, en niet tot bescherming van het concurrentiebelang. Zoals is te lezen in het artikel in Het Financieele Dagblad lijkt Fastned vooral verontwaardigd over het feit dat het beroep op het in gedrang komen van de verkeersveiligheid niet behandeld wordt door de rechter, nu dit belang niet voldoende verweven is met het concurrentiebelang van Fastned.[19] In de publieke opinie doet een dergelijk statement, waarin gezegd wordt dat de rechter zich weigert uit te spreken over de verkeersveiligheid, het misschien goed, maar juridisch is het beroep van Fastned op de verkeersveiligheid niet sterk. Haar belang is slechts, zoals de rechter dat vaststelt, dat zij gevrijwaard blijft van concurrerende aanbieders van stroom voor elektrische auto’s.

Fastned heeft daarnaast, met verwijzing naar de SlijtersUnie-uitspraken gepoogd de correctie Langemeijer toe te passen via een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Fastned heeft betoogd dat zij ongelijk wordt behandeld, omdat (in 2014) de aanvraag voor een aanvullende voorziening bij haar oplaadstation (namelijk een koffietent) wordt geweigerd, terwijl aan Shell wel een aanvullende voorziening haar benzinestation (namelijk de laadpalen) is vergund. De rechtbank oordeelde echter dat een extra shop op een verzorgingsplaats niet vergelijkbaar is met extra laadpalen bij een benzinestation en dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel daarom niet slaagt.[20]Dat lijkt op het eerste gezicht logisch, maar toch wringt het wel een beetje. Het resultaat is namelijk dat Shell een winkel met laadpunten heeft, terwijl omgekeerd Fastned geen laadpunten met een winkeltje mocht hebben. Het opladen van een elektrische auto neemt enige tijd in beslag, dus ik kan me voorstellen dat een winkeltje of een restaurantje bij een laadpunt van toegevoegde waarde is. Stel dat de rechter had geoordeeld dat dit wel gelijke gevallen waren? Dan was een beroep op het gelijkheidsbeginsel nog steeds niet opgegaan, omdat Fastned niet heeft onderbouwd dat haar bij de weigering van de vergunning voor het winkeltje verplichtingen zijn opgelegd waaraan Shell niet hoeft te voldoen, als gevolg waarvan Fastned nu wordt benadeeld. Dit is de norm uit de SlijtersUnie-uitspraken.

Hoe kunnen ondernemingen, ondanks de grote hobbel van het relativiteitsbeginsel, toch succesvol de concurrentie tegengaan via het bestuursrecht? Met de huidige stand van het recht is het relativiteitsbeginsel een moeilijke hobbel om te nemen en hangt veel af van de toepasselijke regelgeving. In recente jurisprudentie wordt een begrip als ‘belang van de goede ruimtelijke ordening’ uit art. 2.12 Wet Algemene Bepalingen Omgevingsrecht bijvoorbeeld opgerekt tot ‘behouden en herstellen van een uit ruimtelijk oogpunt goed ondernemingsklimaat’, waardoor ook een terugloop in klanten met als gevolg nadelige invloed op de verhuurbaarheid van bedrijfsruimten hieronder kan vallen.[21] Wellicht is het oprekken van de ratio van de wet dus een oplossing, maar dat kan denk ik alleen als de ratio onduidelijk is en daar moet de rechter natuurlijk wel in mee gaan. Een andere optie is om personen te zoeken die wel vallen onder de reikwijdte van de bescherming van de (beweerdelijk) geschonden regelgeving. Fastned zou in dit geval bijvoorbeeld kunnen proberen omwonenden zo ver te krijgen om de vergunningsverlening aan Shell aan te vechten op grond van de verkeersveiligheid

 

4.               Conclusie

Via het bestuursrecht proberen bedrijven concurrentie tegen te gaan door vergunningsverlening aan concurrenten aan te vechten of aan de overheid te verzoeken handhavend op te treden indien concurrenten bepaalde normen schenden. Ik heb in deze Update, vooral aan de hand van de casus Fastned, laten zien dat het bestuursrecht zich hier niet zonder meer voor leent. Toch proberen veel ondernemingen de twee geschetste hobbels te nemen om een concurrentievoordeel te behalen. Gelet op het hierboven weergegeven casuïstische karakter van de twee hobbels, levert het in ieder geval genoeg werk op voor advocaten!


 

 

[1] Het jaarverslag 2016 van Fastned is hier te vinden. Het bedrijf heeft ondertussen vergunningen verkregen voor 200 plaatsen in Nederland.

[2] Zie ‘Fastned verliest weer rechtszaak tegen Staat’, Het Financieele Dagblad 29 december 2017, p. 17; Rb. Amsterdam 22 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9630; Rb. Amsterdam 8 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9034; Zie ook: https://www.rtlnieuws.nl/geld-en-werk/fastned-verliest-rechtszaak-tegen-staat-over-laadpunten-shell.

[3] In Rb. Amsterdam 22 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9630 werd Fastned bijvoorbeeld bijgestaan door Allen & Overy, de Minister van Infrastructuur door Pels Rijcken en Shell De Brauw Blackstone Westbroek.

[4] De overige criteria leveren nauwelijks problemen op en laat ik hier derhalve verder buiten beschouwing.

[5] ABRvS 24 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1061, JB 2012/278.

[6] ABRvS 7 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0085, JB 2007/84. Zie ook: G.J. Stoepker, ‘De concurrent als belanghebbende bij de verdeling van schaarse publieke rechten’, PB 2017/4-5.

[7] ABRvS 1 september 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ8176, AB 2009, 396 m.nt. I. Sewandono.

[8] ABRvS 4 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3428, AB 2011/317.

[9] R.J. Boogers & R.E. Wannink, ‘De concurrent in het bestuursrecht: een gepasseerd station?’, PB 2014/1.

[10] Stoepker 2017/4-5.

[11] Rb. Amsterdam 8 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9034, waarbij de rechtbank verwijst naar ABRvS 19 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1097.

[12] Zie ABRvS 19 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1097 welke verwijst naar ABRvS 14 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1758.

[13] Zie https://www.rtlnieuws.nl/geld-en-werk/fastned-verliest-rechtszaak-tegen-staat-over-laadpunten-shell

[14] L.J. Gerritsen, ‘De (gewijzigde) positie van de concurrent in het bestuursrecht, PB 2015/5.

[15] ABRvS 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:732, JB 2016/88 m.nt. R.J.N. Schlössels. De correctie Langemeijer bij onrechtmatige daad houdt in dat, hoewel de geschonden norm niet strekt tot bescherming van het geschonden belang (art. 6:163 BW), deze schending wel ‘een factor kan zijn, die medeweegt om deze gedraging, waardoor anderen worden benadeeld, van uit het gezichtspunt ener betamelijke zorgvuldigheid in het verkeer ten opzichte van eens anders goed te veroordelen’, zie HR 17 januari 1958, ECLI:NL:HR:1958:AG2051, NJ 1961, 568. In het bestuursrecht luidt de correctie als volgt: ‘dat de schending van een norm die niet de bescherming beoogt van de belangen van een belanghebbende, en die op zichzelf genomen dus niet tot vernietiging zou kunnen leiden, kan bijdragen tot het oordeel dat het vertrouwensbeginsel of gelijkheidsbeginsel is geschonden’, aldus ABRvS 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:732 r.o. 18.1.

[16] R. Benhadi, ‘De SlijtersUnie-uitspraken: de correctie Langemeijer toegepast op het relativiteitsvereiste’, PB 2017/1.

[17] Zie Conclusie AG Widdershoven, ECLI:NL:RVS:2015:3680.

[18] Zie ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3454(Schijndel); ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3451(Someren) en ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3453(Sint-Oedenrode).

[19] ‘Fastned verliest weer rechtszaak tegen Staat’, Het Financieele Dagblad 29 december 2017, p. 17.

[20] Rb. Amsterdam 22 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9630.

[21] ABRvS 20 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2560; ABRvS 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:106; ABRvS 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1192; ABRvS 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1374.

Previous post

Actieve associates gezocht!

Next post

De Verdieping: Ondernemingsrecht