Inleiding
Op 25 januari 2007 werd de zogenoemde Duisenberg-regeling verbindend verklaard door het gerechtshof te Amsterdam.[1] De (be)schikking beoogde de toen al enkele jaren durende aandelenlease-problematiek op te lossen. Het is inmiddels bijna tien jaar later en de Hoge Raad wijst nog steeds met enige regelmaat arresten met betrekking tot deze affaire. Op 9 december 2016 heeft de Hoge Raad drie arresten gewezen.[2] Vanwege de beschikbare ruimte zal ik er slechts één behandelen. Eerst zal ik ingaan op de vraag wat de Duisenberg-regeling in houdt . Vervolgens zal het wettelijke kader voor collectieve schadeafwikkeling voor het voetlicht gebracht worden. Een bespreking van het arrest volgt en uiteraard wordt deze update afgesloten met een conclusie.
Aandelenlease en de Duisenberg-regeling
Aan het einde van de vorige eeuw en aan het begin van deze eeuw werden op grote schaal aandelenleaseovereenkomsten gesloten. Aan het begin van het jaar 2001, toen de markt zijn hoogtepunt bereikte, stonden er 700.000 contracten uit met een gezamenlijke waarde van maar liefst € 6,5 miljard.[3] Bij aandelenlease wordt er – kort gezegd – een geldbedrag van een financiële instelling geleend waarmee effecten worden aangekocht. Gedurende de looptijd van de lening/overeenkomst was het de bedoeling dat de aandelen in waarde zouden stijgen. De aandelen werden aan het einde van de looptijd verkocht. Idealiter kon de afgesloten lening worden afbetaald en een mooi rendement worden behaald.[4] De praktijk bleek echter anders: vanaf het begin van deze eeuw raakten markten in een neerwaartse spiraal. Hierdoor vond geen waardevermeerdering, maar een waardevermindering van de geleasede aandelen plaats. De lessee bleef veelal zitten met een restschuld aan de lessor.[5] Dit leverde grote maatschappelijke onrust op. Om hier enigszins het hoofd aan te bieden werd er een schikking bereikt tussen vier belangenorganisaties (Stichting Eegalease, Stichting Leaseverlies, de VEB en de Consumentenbond) en Dexia Bank, een grote aanbieder van aandelenleaseproducten.[6] Deze schikking kwam tot stand door bemiddeling van Wim Duisenberg, de ‘naamgever’ van de schikkingsovereenkomst. Gedupeerde klanten werd (een deel van) de restschuld kwijtgescholden.[7] De Duisenberg-regeling werd algemeen verbindend verklaard volgens het regime van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM).
WCAM?
Er vindt met enige regelmaat een gebeurtenis (of een ‘set’ gelijksoortige gebeurtenissen) plaats waardoor een grote groep mensen schade lijdt. Te denken valt aan de Bijlmerramp of de vuurwerkramp in Enschede.[8] Het zou onpraktisch (om niet te zeggen ondoenlijk) zijn om elke beweerdelijk gelaedeerde zijn of haar schade te laten verhalen in een individuele procedure. Hierdoor bestaat er behoefte aan een collectief afwikkelingsmechanisme. Dit is er gekomen in de vorm van de WCAM.[9] Er is gebruik gemaakt van ervaringen met de Amerikaanse Class Action.[10]
De mogelijkheid tot collectief actievoeren bestaat overigens al sinds halverwege de jaren negentig. Dit kan via een stichting of vereniging als bedoeld in art. 3:305a BW. Lid 3 van voornoemd artikel sluit een vordering tot schadevergoeding in geld uit. Om die reden moest er een effectiever afwikkelingsmechanisme ontwikkeld worden. Dit werd de WCAM.
De WCAM is ingevoerd op 27 juli 2005.[11] In 2013 vonden er wat ‘fijnslijpingen’ van de wet plaats.[12] De relevante artikelen zijn artt. 7:907-7:910 BW en artt. 1013-1018a Rv. De afzonderlijke artikelen zijn gemiddeld vrij lang en behandelen veel facetten. Het zou ondoenlijk zijn alle facetten van de regeling te bespreken. Daarom behandel ik er slechts enkele.
Het Hof Amsterdam kan een schikking algemeen verbindend verklaren op verzoek van een belangenbehartigende stichting of vereniging (art. 1013 lid 3 Rv).[13] Een collectieve schikkingsovereenkomst wordt doorgaans gesloten tussen een of meer belangenorganisaties (zoals dit ook bij de Duisenberg-regeling gebeurd is) en een of meer andere partijen die zich tot vergoeding van schade hebben verbonden. De belangenorganisatie dient een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid te zijn.[14] Er zijn een aantal ‘checks’ voordat de schikking algemeen verbindend verklaard wordt. Zo wijst de rechter de aan hem voorgelegde schikking af indien de hoogte niet redelijk zou zijn.[15] Hetzelfde gebeurt indien de claimstichting of -vereniging onvoldoende ‘representatief’ is.[16] Als de schikking verbindend wordt verklaard heeft zij het karakter van een vaststellingsovereenkomst (vandaar de plaats in afdeling 15 van Boek 7 BW).[17]
Een collectieve schikking zal in veel gevallen ‘voordelig’ zijn voor zowel de schadeplichtige(n) als de benadeelden. Er bestaat immers zekerheid over hun verhouding zonder dat er vele duizenden kostbare en tijdrovende individuele procedures gevoerd hoeven te worden.
Toegang tot de rechter is een grondrecht (art. 17 Gw en art. 6 EVRM). Om die reden biedt art. 7:908 lid 2 BW een mogelijkheid tot een opt out. Na verbindendverklaring hebben ‘verbondenverklaarde’ partijen een bepaalde periode (minimaal 3 maanden) de tijd om aan te geven dat zij niet gebonden willen zijn. Art. 1017 lid 3 Rv bepaalt dat in beginsel aan de ‘bekende’ gerechtigden bericht dient te worden gezonden van de inhoud van de overeenkomst en de termijn en de wijze waarop er een opt out-verklaring kan worden afgelegd. Opt outers kunnen dan zelfstandig de rechter adiëren indien gewenst. Na verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling hebben 24.700 mensen van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.[18]
ECLI:NL:HR:2016:2822
Eiser tot cassatie in deze zaak is een aandelenlease-gedupeerde. Deze persoon heeft van Dexia op 14 februari 2007 het conform art. 1017 Rv verplichte bericht (als hierboven beschreven) ontvangen. In de brief was vermeld dat een opt out-verklaring louter gericht kon worden aan een in Den Haag gevestigde notaris. Eiser heeft een dergelijke verklaring niet gestuurd. De advocaat van eiser heeft na verbindendverklaring aan Dexia een brief gestuurd met de volgende mededeling:
“Hierbij deel ik u mede dat cliënt, [eisers], (…) geen gehoor zullen geven aan uw sommatie om over te gaan tot betaling van bedragen ingevolge de contractnummers [002], [003] en [001]. Cliënte hebben u reeds in 2003 medegedeeld dat zij de overeenkomsten wensten te beëindigen aangezien zij verkeerd zijn voorgelicht.”
Dexia heeft de ontvangst van deze brief bevestigd en een brief gestuurd waarin zij wees op de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling.
Eiser wil niet gebonden zijn aan de Duisenberg-regeling (zij diende dan zelf een deel van de restschuld te dragen) en voerde aan dat de bovengenoemde brief van haar advocaat aan Dexia diende te worden aangemerkt als opt out-verklaring, ook al was de verklaring niet conform de in de brief van Dexia vermelde wijze. De eiser betoogt dat aan alle materiële bestanddelen voor een opt out-verklaring is voldaan, ook al is de verklaring niet naar de ‘voorgeschreven’ notaris gestuurd.
De Hoge Raad gaat hier niet in mee (rov. 3.4.5 en 3.4.6). De gedachte achter de WCAM is de (relatief) makkelijk te verkrijgen zekerheid over de verhouding zoals die tussen partijen bestaat. Om die reden bepaalt art. 1017 lid 3 ook dat de wijze waarop de opt out-verklaring kan worden afgelegd aan regels gebonden is.[19] Onzekerheid over al dan niet afgelegde opt out-verklaringen is met het oog hierop onwenselijk. Onder omstandigheden kan een beroep van een schadeplichtige partij op een onjuiste opt out-verklaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel onaanvaardbaar zijn (rov 3.4.7). De Hoge Raad laat dus de deur voor ‘foute’ verklaringen op een kier openstaan.
Mijns inziens is dit oordeel van de Hoge Raad zeer begrijpelijk. Bij een WCAM-schikking gaat het om een grote groep gedupeerden van een gebeurtenis. De gedachte achter de WCAM is zoals gezegd een relatief snelle wijze van verkrijging om zekerheid te krijgen. Talrijke geschillen over een al dan niet correct afgelegde opt out-verklaring zouden een ernstige belemmering kunnen vormen voor de effectiviteit van de WCAM-regeling. Tegenargument is dat bij een gewenste, maar niet correct gecommuniceerde opt out, de toegang tot de rechter is afgesneden. De redelijkheid en billijkheid fungeert als ‘vangnet’ voor al te schrijnende gevallen.
Afsluiting
In 2007 is de Duisenberg-regeling verbindend verklaard conform de WCAM. Enkele weken geleden zijn er een drietal arresten gewezen waarvan ik er een besproken heb. De essentie is dat een opt out-verklaring op correcte wijze moet worden afgelegd behoudens de uitzondering van de redelijkheid en de billijkheid. Gezien de gedachte achter de WCAM-regeling is dit oordeel van de Hoge Raad mijns inziens toe te juichen.
[1] ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033.
[2]ECLI:NL:HR:2016:2822, ECLI:NL:HR:2016:2825 en ECLI:NL:HR:2016:2835. Ik zal in deze Update het eerstgenoemde arrest bespreken.
[3] Aldus een rapport van de AFM (p. 2), te vinden via https://www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2004/aug/dossier-aandelenlease/pb-rapport-aandelenlease.
[4] Zie voor een uitgebreidere (maar nog altijd vrij beknopte) beschrijving het reeds aangehaalde rapport van de AFM.
[5] Dit was niet altijd het geval. Er bestonden ook aandelenlease-producten die niet in een restschuld konden eindigen na afloop van het contract.
[6] Dexia was de grootste aanbieder van Aandelenlease-producten. Ze bood deze producten aan onder verschillende namen, zie voor een overzicht http://dexialease.nl. In 2004 werd besloten de activiteiten in Nederland te beëindigen. VärdeInvestments(Ireland) Limited is de rechtsopvolger van Dexia.
[7] Het voert te ver om de schikking hier uitgebreid te bespreken. De inhoud is te vinden op de website van Dexia, zie http://dexialease.nl voor de volledige tekst.
[8] Deze voorbeelden worden ook genoemd in de wetsgeschiedenis, zie Kamerstukken II 2003/04, 29 414, 3 (MvT), p. 2-3 en p. 11).
[9]De directe aanleiding was de DES-zaak. DES was een hormoon wat gebruikt werd door zwangere vrouwen om miskramen te voorkomen. Later bleek dat het hormoon allerlei afwijkingen kan veroorzaken. De DES-zaak was de eerste die via de WCAM afgehandeld werd.
[10] Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 414, 3 (MvT), p. 4-5.
[11] Zie Stb. 2005, 340 jo. 380.
[12] Zie Stb. 2013, 255 jo. 256.
[13] Het Hof Amsterdam is bij uitsluiting bevoegd, zie art. 1013 lid 3 Rv. Onder omstandigheden kan er wel cassatie worden ingesteld, zie art. 1018 Rv.
[14] Art. 7:907 lid 1 BW.
[15] Art. 7:907 lid 3 onder b.
[16] Art. 7:907 lid 3 onder f.
[17] Het Hof benadrukt dit ook in het vonnis omtrent de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling (rov. 6:1-6:16). Een vaststellingsovereenkomst sluit men normaal gesproken ter beëindiging van tussen de partijen heersende onzekerheid en dat mag dan ook weerspiegelen in de hoogte van de schikking (‘Het enkele feit dat de Duisenberg-regeling niet voorziet in een volledige dan wel hogere vergoeding in vergelijking met de door de benadeelden geleden verliezen, maakt daarom niet dat de hoogte van de in de schikking toegekende vergoedingen onredelijk is’).
[18] Dit zou Dexia bekend hebben gemaakt na het verstrijken van de opt out-termijn op 1 augustus 2007. Op de website van Dexia is deze bekendmaking niet meer te vinden.
[19]Kamerstukken II 2003/04, 29 414, 3, p.18.