Op 20 december 2022 is door de Monitoring Commissie Corporate Governance Code de geactualiseerde Corporate Governance Code (hierna: de Code) gepubliceerd, welke op 1 januari 2023 in werking is getreden. De Code bevat principes en best practice bepalingen voor beursvennootschappen over besturen en beheersen, verantwoordelijkheid en zeggenschap en toezicht en verantwoording. Het doel van de Code is om checks and balances binnen beursvennootschappen te versterken en de verhoudingen tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders te reguleren. Naleving van de Code berust op het ‘pas toe of leg uit’- beginsel. Dit houdt in dat aan beursvennootschappen de ruimte wordt geboden om af te wijken van de Code, zolang zij verantwoording afleggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders door middel van een inhoudelijke en inzichtelijke uitleg. Beursvennootschappen moeten dankzij de nieuwe Code ook een hoofdstuk aan naleving van de Code wijden in het jaarlijkse bestuursverslag. De wijzigingen aan de Code raken onder andere duurzaamheid, de rol van aandeelhouders, diversiteit en inclusie en de responstijd. Ik zal de onderwerpen in de hiervoor genoemde volgorde behandelen.
Duurzaamheid
De verantwoordelijkheid van het bestuur is uitgebreid in de Code. Principe 1.1 stelde voorheen dat het bestuur zich moet richten op lange termijn waardecreatie. Sinds 1 januari moet deze lange termijn waardecreatie ook duurzaam zijn. In dit verband verwijst duurzaamheid naar een evenwicht tussen sociale, ecologische en economische aspecten van ondernemen. Er moet rekening worden gehouden met de effecten van het handelen van de vennootschap op mens en milieu en met de belangen van stakeholders.
Aan duurzaamheid moet logischerwijs ook aandacht besteed worden bij het formuleren van de strategie. Zo moet er rekening worden gehouden met de (potentiële) impact van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming op mens en milieu. Ook de (potentiële) impact van duurzaamheidsvraagstukken op de vennootschap en de met haar verbonden onderneming moet bekeken worden.
Voorts is de verantwoordingsplicht van het bestuur uitgebreid. In het jaarlijkse bestuursverslag moet een toelichting op de strategie worden gegeven en op welke wijze hieraan is bijgedragen. Daarbij moet conform de geactualiseerde Code verslag worden gedaan over de ter zake daarvan geformuleerde doelstellingen, de effecten van de activiteiten van de onderneming op mens en milieu, hoe de belangen van stakeholders daarin zijn meegewogen, welke acties in dat kader zijn genomen en de mate waarin de gestelde doelstellingen zijn behaald.
Tot slot is best practice bepaling 1.1.5 toegevoegd op grond waarvan het bestuur geacht wordt in gesprek te gaan met stakeholders over de duurzaamheidsaspecten van de strategie. Het bestuur moet hiervoor een beleid opstellen.
Met betrekking tot duurzaamheid wordt al langere tijd gepleit voor aanscherping van de regelgeving. Het is de bedoeling dat vanaf 2024 de EU-richtlijn Corporate Sustainability Reporting Directive in werking treedt. Deze richtlijn verplicht vennootschappen om over hun duurzaamheidsprestaties te rapporteren in het jaarverslag. Vanaf dat moment is het beursvennootschappen onvoldoende om gemotiveerd van de regels af te wijken. Voorts pleitte Winter e.a. al in 2020 voor het aanscherpen van de taakomschrijving van bestuurders en commissarissen, zodat zij zorg dragen voor deelname van de vennootschap aan het maatschappelijk verkeer als een verantwoordelijke vennootschap.[1] Daarnaast zouden vennootschappen een bestaansgrond moeten formuleren, waarin de vennootschap haar uiteindelijke doel formuleert en wat zij in en ten behoeve van de samenleving wil bewerkstelligen. Vennootschappen zouden op deze manier gedwongen worden om na te denken over hun positie in de samenleving. Mijns inziens zou dit een goede aanvulling op de nieuwe Code zijn.
Rol van aandeelhouders
Bij de wijziging van de Code in 2016 is de rol van de aandeelhouders vrijwel ongewijzigd gebleven, maar nu wordt deze toch op de schop genomen.
De eerste wijziging betreft de informatieverschaffing aan aandeelhouders. Best practice bepaling 4.2.2 stelde al dat de vennootschap een beleid moet formuleren inzake bilaterale contacten met aandeelhouders. In de nieuwe Code is daaraan toegevoegd dat de vennootschap deze dialoog ook faciliteert. Daarnaast hebben aandeelhouders hier een actieve rol in gekregen. Er wordt van hen verwacht dat zij bereid zijn een constructieve dialoog aan te gaan. Dit past bij de redelijkheid en billijkheid waar de aandeelhouders naar moeten handelen.
Met best practice bepaling 4.2.2 wordt niet alleen gedoeld op een dialoog ten aanzien van duurzaamheidsaspecten. Er wordt niet gespecificeerd ten aanzien van welke onderwerpen een dialoog gevoerd moet worden.
Voorts is principe 4.4 toegevoegd. Op grond hiervan moeten aandeelhouders en institutionele beleggers het belang van een strategie die is gericht op duurzame lange termijn waardecreatie onderkennen. Anders dan bij best practice bepaling 4.2.2 gaat het hier wel alleen om duurzaamheidsaspecten. Uit best practice bepaling 4.3.5 blijkt dat institutionele beleggers bij het opstellen van hun betrokkenheidsbeleid ook rekening moeten houden met duurzame lange termijn waardecreatie.
Daarnaast is bepaling 4.3.6 aangaande het betrokkenheidsbeleid gewijzigd en is bepaling 4.3.7 toegevoegd met betrekking tot het stemrecht van aandeelhouders en institutionele beleggers. Hier ga ik niet nader op in.
Diversiteit en inclusie
Ten aanzien van de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen wordt in de nieuwe Code nadruk gelegd op diversiteit en inclusie. Voorheen moest bij de samenstelling alleen worden gekeken of de benodigde deskundigheid, achtergrond en competenties aanwezig zijn. Principe 2.1 bepaalt nu dat er sprake moet zijn van een passende mate van diversiteit ten aanzien van deze aspecten en voegt hieraan toe dat ook op het gebied van ervaring, persoonlijke kwaliteiten, geslacht/genderidentiteit, leeftijd en nationaliteit sprake moet zijn van diversiteit.
Daarnaast zijn de regels rondom het diversiteitsbeleid aangepast. In best practice bepaling 2.1.5 wordt het diversiteitsbeleid nu aangeduid als D&I beleid. Het beleid moet ambitieuze doelen stellen om een goede balans te bereiken in genderdiversiteit en andere voor de vennootschap relevante aspecten van duurzaamheid en inclusie. Het beleid ziet op diversiteit en inclusie binnen de gehele vennootschap. Over dit beleid moet volgens best practice bepaling 2.1.6 verantwoording worden afgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders, waarbij ook aandacht moet worden besteed aan het plan om de doelstellingen te bereiken. Ook moet er inzicht worden gegeven in de instroom, doorstroom en retentie van medewerkers.
Wat betreft diversiteit en inclusie wordt speciale aandacht besteed aan gender. Dit sluit aan bij de artikelen 2:142b en 2:166 BW, welke ook doelstellingen bevatten voor een evenwicht tussen man en vrouw binnen de vennootschap. Voorts is de Code op verschillende plaatsen geneutraliseerd wat betreft gender. In plaats van ‘geslacht’ wordt gekozen voor het woord ‘genderidentiteit’. Dit zie je bijvoorbeeld terug in best practice bepaling 2.1.2 met betrekking tot het vermelden van de personalia van commissarissen.
Responstijd
De responstijd bestond in de oude Code ook al. Echter, op 1 mei 2021 is de wettelijke bedenktijd ingevoerd in art 2:114b BW. Deze twee regelingen hebben overlap, maar de gevolgen verschillen. Wanneer de wettelijke bedenktijd wordt ingeroepen, wordt de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders om de statuten te wijzigen met betrekking tot benoeming, ontslag en schorsing van bestuurders en commissarissen opgeschort. Ook wordt de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders opgeschort. Er kan dan niet gestemd worden over een besluit aangaande deze onderwerpen, maar het onderwerp kan wel geagendeerd worden. Bij de responstijd neemt het bestuur de tijd om te reageren op een agenderingsverzoek. Gedurende maximaal 180 dagen kan een onderwerp dan niet worden geagendeerd. De wettelijke bedenktijd is langer, namelijk maximaal 250 dagen.
De vraag was of door de komst van de wettelijke bedenktijd de responstijd moest worden geschrapt. Uiteindelijk is ervoor gekozen om in best practice bepaling 4.1.7 de overlap tussen de twee regelingen te adresseren, zodat deze naast elkaar kunnen blijven bestaan. De responstijd kan niet worden ingeroepen ten aanzien van onderwerpen waar al eerder de wettelijke bedenktijd voor is ingeroepen.
Conclusie
Mijns inziens was de actualisatie van de Code niet overbodig. Duurzaamheid is in de afgelopen jaren een steeds grotere rol gaan spelen, het is in mijn ogen wenselijk dat ook vennootschappen hierin hun verantwoordelijkheid nemen door hun strategie met het oog op duurzaamheid te formuleren. De rol van aandeelhouders is in 2016 nauwelijks gewijzigd, het is goed dat deze nu wel onder de loep is genomen. Diversiteit en inclusie zijn de laatste jaren onderwerp geworden van hevige maatschappelijke discussie, het lijkt mij passend dat vennootschappen hier meer rekening mee gaan houden. Tot slot is de onduidelijkheid rondom de overlap tussen de responstijd en de wettelijke bedenktijd door de Code opgehelderd. De Code kan zo weer een aantal jaar vooruit!
[1] J.W. Winter e.a., ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, Ondernemingsrecht 2020/86