- Inleiding
Op 1 januari 2021 is er verandering in de franchisesector gekomen door de inwerkingtreding van de Wet Franchise. Dankzij deze wet verkrijgt de franchiseovereenkomst een eigen plek in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, te weten onder Titel 16.[1] Deze wet beoogt de positie van de franchisenemer ten opzichte van de franchisegever te versterken. Tussen deze partijen bestaat in de praktijk namelijk een asymmetrische machtsverdeling, hetgeen kan leiden tot onredelijke en onwenselijke situaties. De franchisegever kan bijvoorbeeld eenzijdig afspraken wijzigen, bewust informatie achterhouden die essentieel is voor de franchisenemer of zelfs bepaalde franchisenemers hinderen door ongelijke bevoorrading.[2] Zo zijn franchisenemers vaak gelokt door de franchisegever met te rooskleurige omzet- en winstprognoses, die later enorm tegen vielen. Ook komt het voor dat de franchisegever te hoge rekeningen hanteert voor ingekochte producten of bepaalde marketing. In het verleden werden zelfs enkele franchiseketens beticht van het stelselmatig failliet laten gaan van bepaalde franchisenemers, om deze winkels vervolgens zelf weer voor een habbekrats over te nemen en “een nieuw slachtoffer te zoeken”.[3] Een “onwenselijke situatie” is voor bovengenoemde gevallen dus een understatement.
De Wet Franchise poogt hierin verandering te brengen en omvat twaalf dwingendrechtelijke bepalingen inzake de franchiseovereenkomst die, zoals gezegd, trachten een evenwicht te creëren tussen de positie van de franchisegever en de positie van de franchisenemer.[4] Deze bepalingen zien op het scheppen van evenwicht tijdens de precontractuele uitwisseling van informatie, de tussentijdse wijziging van de lopende franchiseovereenkomst, de beëindiging van de franchisesamenwerking en het onderlinge overleg.[5] In deze update sta ik stil bij het wettelijk kader met betrekking tot de precontractuele fase bij franchiseovereenkomsten.
- De precontractuele fase: het wettelijk kader
Bij het aangaan van een franchiseovereenkomst is de meeste informatie over de zogenoemde “franchiseformule” aanwezig bij de franchisegever. Dit kan er in de praktijk voor zorgen dat onvoldoende kennis aanwezig is bij de franchisenemer, die daardoor vaker zijn handtekening onder een “wurgcontract” zet en dientengevolge in een beknelde positie terecht kan komen.[6] In de artikelen 7:913-7:915 en 7:917 BW is, om dit in de toekomst te voorkomen, de precontractuele informatieplicht neergelegd.
2.1 De informatieplicht van de franchisegever jegens de franchisenemer
Het idee achter de precontractuele informatieplicht is dat de (potentiële) franchisenemer in een betere positie zal komen te verkeren wanneer de franchisegever verplicht is bepaalde informatie te verstrekken. Hierdoor kan de franchisenemer de risico’s beter analyseren en een weloverwogen keuze kan maken over met wie hij in zee gaat,zodat hij minder snel voor onaangename verrassingen komt te staan.[7] De franchisegever dient de franchisenemer uitgebreide informatie te verstrekken alvorens de overeenkomst gesloten wordt. Zo dient de franchisegever het ontwerp van de overeenkomst te verstrekken en een weergave te schetsen van de inhoud en strekking die voor de franchisenemer zullen gelden. Daarnaast dient hij informatie te verstrekken over de wijze en frequentie van overleg, de mate waarin de franchisenemer kan concurreren met de franchisegever en de manier waarop de franchisenemer kennis kan nemen van “omzetgerelateerde gegevens die voor zijn bedrijfsvoering van belang zijn”.[8] Vervolgens dient de franchisegever de franchisenemer vier weken de tijd geven, zodat laatstgenoemde nog eens rustig kan nadenken over de overeenkomst en eventueel hulp kan inschakelen bij de beoordeling ervan.[9] Dit wordt ook wel de standstillperiode genoemd.[10] Deze periode geldt alleen voor een nieuwe potentiële franchisenemer en niet voor het verlengen of vernieuwen van een franchiseovereenkomst met een bestaande franchisenemer. Gedurende de standstillperiode mag de franchisegever het ontwerp van de overeenkomst niet wijzigen, tenzij de wijziging in het voordeel van de franchisenemer is.[11] Het is overigens niet eenvoudig voor de franchisegever om vast te stellen of hij voldaan heeft aan zijn informatieplicht, nu naast de zojuist genoemde informatieverplichtingen ook nog een vangnetbepaling in de wet is opgenomen. Op grond van deze bepaling is de franchisegever verplicht alle informatie te verstrekken waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze van belang is voor het aangaan van de franchiseovereenkomst.
2.2 De onderzoeksplicht van de franchisenemer
Hoewel de franchisegever een zeer ruime informatieplicht heeft, brengt dat nog niet met zich dat de franchisenemer achterover kan leunen. Integendeel, de franchisenemer heeft zelfs een actieve onderzoeksplicht. Uit art. 7:915 BW volgt dat de franchisenemer binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid de nodige maatregelen dient te treffen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen een franchiseovereenkomst aangaat.[12] De eerder genoemde standstillperiode benadrukt deze onderzoeksplicht des te meer. De franchisenemer wordt namelijk geacht deze periode te benutten om de verstrekte informatie tot zich te nemen en, indien gewenst, nader onderzoek te laten verrichten. Op die manier geeft de standstillperiode dus invulling aan de onderzoeksplicht.[13] De franchisenemer heeft dus een eigen verantwoordelijkheid om te voorkomen dat hij een overeenkomst tekent op basis van onjuiste aannames. Dit doet denken aan het leerstuk omtrent dwaling uit art. 6:228 BW. De wetgever heeft hier met de Wet Franchise ook bij willen aansluiten.[14]
Onduidelijk is echter hoe de verhouding tussen art. 7:915 BW en het leerstuk van dwaling en de risicoverdeling omtrent de onderzoeks- en informatieplicht ligt. Zo bestaat onduidelijkheid over wanneer de franchisegever meer informatie moet verstrekken en wanneer de franchisenemer vragen moet stellen aan de franchisegever. Ook blijkt niet wat precies het gevolg is wanneer de franchisenemer zijn plicht om vragen te stellen schendt. Sommige schrijvers zijn van mening dat het voor de hand ligt dat de franchisenemer in dat geval geen beroep meer toekomt op vernietigingvan de franchiseovereenkomst wegens schending van de informatieplicht door de franchisegever.[15] Dit is echter nog niet uitgekristalliseerd.
- De informatieplicht in de precontractuele fase en de wens tot geheimhouding
De informatieplicht van de franchisegever in de precontractuele fase zal ervoor zorgen dat de franchisenemer een sterkere positie verkrijgt en minder snel zal dwalen, maar is met deze plicht het belang van de franchisegever wel voldoende in het oog gehouden? Het doel van de wet is namelijk het scheppen van een balans tussen beide partijen, maar mijns inziens is die balans te ver doorgeslagen in het voordeel van de franchisenemer. Een deel van de informatie die de franchisegever dient te verstrekken, bestaat namelijk uit knowhow die niet IE-rechtelijk beschermd is, wat de wetgever ook erkent in art. 7:911 lid 2 onder a BW. Ook dient de franchisegever omzetgerelateerde gegevens te verstrekken, welke concurrentiegevoelig kunnen zijn.[16] Teneinde te voorkomen dat een potentiële franchisenemer deze informatie prijsgeeft, is het sluiten van een geheimhoudingsovereenkomst dus noodzakelijk. Deze zou moeten worden gesloten voorafgaand aan de onderhandelingen en het verstrekken van de informatie.Daarbij zij gewezen op het belang van het opnemen van een boetebeding in de geheimhoudingsovereenkomst. Op die manier zit er namelijk een flinke stok achter de deur voor de franchisenemer, die hem ervan weerhoudt om de gegevens die de franchisegever heeft verstrekt prijs te geven.[17] De wetgever heeft naar mijn mening op dit punt dus de nodige steken laten vallen. De franchisenemer krijgt weliswaar een sterkere positie aan de onderhandelingstafel, maar de franchisegever komt in een kwetsbare positie te verkeren. De franchisenemer zou namelijk kunnen dreigen met het openbaar maken van de verstrekte informatie, om op die manier gunstiger voorwaarden voor zichzelf af te dwingen. Wellicht valt het ontbreken van de geheimhoudingsovereenkomst te verklaren vanuit het feit dat het sluiten van een dergelijke overeenkomst in de praktijk gebruikelijk is. Het idee dat de franchisegever in een kwetsbare positie is komen te verkeren wordt daardoor sterk genuanceerd. Toch ben ik van mening dat een dergelijke overeenkomst in de Wet Franchise had moeten worden opgenomen, aangezien deze wet van dwingend recht is en de wet een level playing field poogt te creëren tussen de franchisegever en de franchisenemer. Een geheimhoudingsovereenkomst die strekt tot het beschermen van de meer kwetsbare positie van de franchisegever zou daar zeker aan kunnen bijdragen, aangezien die door de nieuwe regeling juist minder beschermd wordt. Het scheppen van een level playing field is daarom in mijn ogen niet helemaal gelukt.
- Conclusie
In deze update heb ik mij toegespitst op de nieuwe regeling voor de precontractuele fase voor franchiseovereenkomsten. Voor wat dit onderdeel betreft, is de Wet Franchise mijns inziens een prima regeling. Door de uitgebreide informatieplicht van de franchisegever en de onderzoeksplicht van de franchisenemer worden de posities tussen deze partijen mijns inziens gelijkwaardiger gemaakt. Wel blijkt dat er nog leemten in deze wet zitten. Zo is de verhouding tot het leerstuk van dwaling niet helder en bestaat onduidelijkheid omtrent de risicoverdeling bij de informatie- en onderzoeksplicht. Ook voorziet de wet niet in een regeling voor de (vrijwel noodzakelijke) geheimhoudingsovereenkomst. Voor een wet die van dwingend karakter is, laat de Wet Franchise dus nog één en ander te wensen over. Ik ben benieuwd hoe dit wettelijk kader zich in de praktijk en jurisprudentie gaat ontwikkelen.
[1] Stb. 2020, 493.
[2] Kamerstukken II 2019/20, 35 392, nr. 3, p. 3.
[3] R. Smit, ‘Rechtszaken franchisenemers zijn slechts topje van ijsberg’, Het Financieele Dagblad 31 augustus 2015.
[4] Art. 7:911 t/m art. 7:922 BW.
[5] Kamerstukken II 2019/20, 35 392, nr. 3, p. 2.
[6] J.H.M. Spanjaard, ‘Een nieuwe wet, een nieuw geluid – veranderingen voor de franchiseovereenkomst door de Wet Franchise, Contracteren 2020/4 (online in rechtsorde.nl).
[7] “Knowhow, zijnde een geheel van niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, welke informatie geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is.”
[8] Vgl. art. 7:913 BW.
[9] C.M. Kan, ‘Wet Franchise versterkt positie franchisenemers, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2021/1, p. 12-13.
[10] Art. 7:914 BW.
[11] C.M. Kan, ‘Wet Franchise versterkt positie franchisenemers, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2021/1, p. 14.
[12] J. Blom & I.I. van Tuyll van Serooskerken, ‘De Wet franchise: een knuppel in het hoenderhok of een (welkome) verbetering van de samenwerking? De Wet Franchise belicht vanuit het perspectief van de franchisegever’, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2021/1, p. 19.
[13] C.M. Kan, ‘Wet Franchise versterkt positie franchisenemers, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2021/1, p. 14; Kamerstukken II 2019/20, 35 392, nr 3, p. 9.
[14] Kamerstukken II 2019/20, 35 392, nr. 3, p. 4.
[15] J. Blom & I.I. van Tuyll van Serooskerken, ‘De Wet franchise: een knuppel in het hoenderhok of een (welkome) verbetering van de samenwerking? De Wet Franchise belicht vanuit het perspectief van de franchisegever’, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2021/1, p. 19.
[16] J.H.M. Spanjaard, ‘Een nieuwe wet, een nieuw geluid – veranderingen voor de franchiseovereenkomst door de Wet Franchise, Contracteren 2020/4, p. 4 (online in rechtsorde.nl).
[17] Ibid.