Diversiteit in de top: de wet ‘Evenwichtigere verhouding aantal mannen en vrouwen in bestuur en raad van commissarissen’

1. Inleiding

Afgelopen maand stond het kersverse kabinet-Rutte IV op het bordes. Het kabinet bestaat deze keer uit twintig ministers en negen staatssecretarissen. Met tien vrouwelijke ministers en vier vrouwelijke staatssecretarissen is 48% van de nieuwe bewindslieden vrouw. In de top van het bedrijfsleven is een dergelijk evenwicht minder gangbaar en moet er meer vaart worden gemaakt, zo adviseerde de SER in 2019.[1] Per 1 januari 2022 is Boek 2 BW gewijzigd met de bedoeling om ook in de top van het bedrijfsleven meer evenwicht in de man-vrouwverhouding te brengen.[2]

2. Ingroeiquotum voor commissarissen bij beursvennootschappen

De nieuwe wet bevat twee maatregelen om diversiteit te bevorderen. Ten eerste is in het nieuwe art. 2:142b BW een zogenoemd ingroeiquotum opgenomen voor nieuwe benoemingen van commissarissen bij beursvennootschappen.[3] Het tweede lid bepaalt dat moet worden toegewerkt naar een samenstelling van de raad van commissarissen waarin ten minste een derde uit mannen en ten minste een derde uit vrouwen bestaat. Bij beursvennootschappen die een one-tier board hanteren geldt dit op gelijke wijze voor de niet-uitvoerende bestuurders. Bij iedere nieuwe benoeming zal rekening moeten worden gehouden met deze regel. Concreet betekent dit dat alleen vrouwen mogen worden benoemd zolang de raad van commissarissen niet voor minimaal een derde uit vrouwen bestaat, voor mannen idem dito. Indien het totale aantal commissarissen niet deelbaar is door drie, dient naar boven te worden afgerond.[4] Een raad van commissarissen bestaande uit vijf leden zal daarom altijd uit minimaal twee mannen en minimaal twee vrouwen moeten bestaan.

De wet kent wel enkele uitzonderingen. Zo mag een commissaris binnen acht jaar na de aanvankelijke benoeming herbenoemd worden, ook al draagt dat niet bij aan de samenstelling van de raad die het tweede lid voorschrijft. Hiermee kan opgebouwde expertise worden behouden, zo is de gedachte.[5] Ook kan worden afgeweken in uitzonderlijke omstandigheden zoals bedoeld in art. 2:135a lid 5 BW. Volgens die bepaling zijn dat uitsluitend omstandigheden waarin de afwijking noodzakelijk is om de langetermijnbelangen en duurzaamheid van de vennootschap als geheel te dienen of haar levensvatbaarheid te garanderen. Daarbij moet worden gedacht aan het onvoorzien aftreden van een groot deel van de raad van commissarissen of de situatie waarin een vennootschap in zwaar weer dringend een nieuwe commissaris moet aanstellen, maar niet de tijd of middelen heeft om uitgebreid op zoek te gaan naar een geschikte kandidaat.[6] De commissaris die in uitzonderlijke omstandigheden wordt benoemd mag maximaal twee jaar blijven zitten.

Benoemingen in strijd met art. 2:142b BW zijn in strijd met de wet en dus nietig op grond van art. 2:14 lid 1 BW. De kandidaat in kwestie wordt dan dus als niet-benoemd beschouwd. Dit heeft echter geen gevolgen voor de geldigheid van besluitvorming waar de nietig benoemde commissaris aan heeft deelgenomen. De wetgever wil de werking van het ingroeiquotum niet ten koste laten gaan van de rechtszekerheid van derden die met de vennootschap handelen.[7]

3. Streefcijfers bij grote vennootschappen

De tweede wijziging die voortvloeit uit de in werking getreden wet is de (her)invoering van de artikelen 2:166 en 2:276 BW, respectievelijk voor de nv en de bv. Deze maatregel is gericht op vennootschappen waar het grote jaarrekeningregime op van toepassing is.[8] De artikelen verplichten deze grote vennootschappen om ‘passende en ambitieuze’ doelen in de vorm van een streefcijfer vast te stellen om de man-vrouwverhouding in het bestuur, de raad van commissarissen en bij hooggeplaatste leidinggevenden evenwichtiger te maken. Met ‘passend’ wordt bedoeld dat bij het vaststellen van het streefcijfer gekeken wordt naar de omvang van het bestuur, de raad van commissarissen en de subtop en de huidige verhouding tussen mannen en vrouwen daarin. Met ‘ambitieus’ wordt bedoeld dat het streefcijfer erop gericht moet zijn de samenstelling evenwichtiger te maken dan de bestaande situatie.[9] Daarnaast moet een plan worden opgesteld om de doelen ook daadwerkelijk te behalen en moet jaarlijks aan de SER worden gerapporteerd wat de stand van zaken is.

Het zal geregeld voorkomen dat een vennootschap zowel beursgenoteerd is als onder het grote jaarrekeningregime valt. In dat geval hoeft voor de raad van commissarissen geen streefcijfer te worden vastgesteld, aangezien daar het ingroeiquotum van art. 2:142b BW al voor geldt.[10]

De streefcijferregeling heeft tevens het doel om transparantie over diversiteit te creëren bij grote vennootschappen. Het ‘Besluit inhoud bestuursverslag’, dat zijn grondslag vindt in art. 2:391 lid 5 BW, is hiernaar aangepast. Grote vennootschappen zijn verplicht om te rapporteren over de voortgang ten aanzien van de streefcijfers en de plannen om deze te bereiken. Grote beursvennootschappen zijn daarnaast ook verplicht om te rapporteren over het diversiteitsbeleid in het bestuursverslag.

4. Diversiteitswetgeving in perspectief

Het is niet de eerste keer dat een poging wordt gedaan om de ontwikkeling naar meer vrouwen in de top van het bedrijfsleven te versnellen. Van 1 januari 2013 tot 1 januari 2020 was met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht een evenwichtige verdeling van 30% vrouwen en 30% mannen voor het bestuur en de raad van commissarissen opgenomen in de artikelen 2:166 en 2:276 BW.[11] Grote vennootschappen hadden de plicht zo veel mogelijk rekening houden met deze verdeling bij de voordracht en benoeming van bestuurders en bij het opstellen van een profielschets voor het aanbevelen, voordragen en benoemen van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders. Net als bij de Corporate Governance Code gold een ‘pas toe of leg uit’-principe. Zolang geen sprake was van een evenwichtige verdeling, moest volgens het destijds geldende art. 2:391 lid 7 BW in het bestuursverslag worden verklaard waarom de zetels niet evenwichtig waren verdeeld, wat de vennootschap had geprobeerd om wel tot een evenwichtige verdeling te komen en hoe de vennootschap dit wilde verbeteren.

De nieuwe regeling is minder ‘zacht’, in die zin dat benoemingen die niet bijdragen aan een evenwichtige verdeling ook daadwerkelijk nietig zijn. Een verschil is wel dat het ingroeiquotum alleen geldt voor commissarissen, niet voor bestuurders. Volgens sommigen is dit niet genoeg en zou ook voor het bestuur en een eventueel ingestelde executive committee een ingroeiquotum moeten gelden.[12] Ook wordt het bereik van het ingroeiquotum ter discussie gesteld, nu het alleen ziet op de circa 100 beursvennootschappen die Nederland telt.[13]

Aan de andere kant levert het instellen van een dwingend quotum in beginsel ongelijke behandeling van mannen en vrouwen op en is het maatschappelijk een gevoelig onderwerp. Het is daarnaast nog niet helemaal duidelijk hoe vrouwenquota zich verhouden tot Europese wetgeving omtrent gelijke behandeling. Een absoluut quotum zou zelfs op gespannen voet staan met Europese jurisprudentie, zo is te lezen in het advies van de Raad van State bij het voorontwerp van de nieuwe wet.[14] De jurisprudentie is echter niet erg recent, de verwachting is dat het Hof van Justitie of de Europese Commissie zich op korte termijn uit zal laten over de toelaatbaarheid van vrouwenquota.[15]

5. Conclusie

Met de inwerkingtreding van de nieuwe wet wordt op twee manieren geprobeerd om de man-vrouwverhouding in de top van het bedrijfsleven evenwichtiger te maken. Beursvennootschappen moeten bij toekomstige benoemingen van commissarissen rekening houden met het ingroeiquotum van art. 2:142b BW. Benoemingen die niet leiden tot meer evenwicht zijn nietig. Daarnaast introduceren de artikelen 2:166 en 2:276 BW een plicht voor vennootschappen die onder het grote jaarrekeningregime vallen om passende en ambitieuze streefcijfers vast te stellen voor de samenstelling van het bestuur, de raad van commissarissen en de subtop. Zij moeten met een plan komen om de gestelde doelen te behalen en moeten hierover rapporteren in het bestuursverslag. In hoeverre de maatregelen de diversiteit in de top zullen bevorderen, zal in de komende jaren moeten blijken.

[1] Diversiteit in de top: tijd voor versnelling (SER-advies 19/01 van september 2019 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap), Den Haag: SER 2019, www.ser.nl.

[2] Wet van 29 september 2021 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het evenwichtiger maken van de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van grote naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2021, 495.

[3] Vennootschappen waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in art. 1:1 Wft.

[4] Zie de voorlaatste zin van art. 2:142b lid 2 BW.

[5] Kamerstukken II 2020/21, 35628, 3 p. 11 (MvT).

[6] Kamerstukken II 2020/21, 35628, 3 p. 12 (MvT).

[7] Kamerstukken II 2020/21, 35628, 3 p. 10 (MvT).

[8] Het gaat om vennootschappen die op twee opeenvolgende balansdata niet hebben voldaan aan minimaal twee van de drie in art. 2:397 lid 1 BW genoemde vereisten.

[9] Kamerstukken II 2020/21, 35628, 3 p. 12 (MvT).

[10] Zie de laatste zin van artt. 2:166 en 2:276 lid 2 BW.

[11] Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275.

[12] C.D.J. Bulten e.a. (red.), Diversiteit. Een multidisciplinaire terreinverkenning (Serie Van der Heijden Instituut nr. 161), Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 17.6.2.

[13] C.F. Perquin-Deelen, ‘Versnelling zonder medaillekansen: over quotum en streefcijfers’, OR 2022/1, afl. 1, p. 2.

[14] Advies Afdeling Advisering RvS en nader rapport, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 35628, 4, p. 2-5.

[15] B.J.J. van Burg, ‘De juridische toelaatbaarheid van het wettelijke vrouwenquotum’, TRA 2021/82, afl. 11, p 7. De jurisprudentie die Van Burg aanhaalt dateert uit 1993-2000.