Search
Close this search box.
Search
Close this search box.
Search
Close this search box.

Een financieringsstop door de lens van de bancaire zorgplicht

Auteur:
Derk-Jan S. Terpstra

Inleiding

Milieudefensie heeft ING voor de rechter gedaagd en eist dat ING in 2030 48% minder CO₂ uitstoot dan in 2019, en dat de bank de samenwerking stopt met klanten zonder ambitieus klimaatplan. Ook bedrijven die blijven boren naar olie en gas moeten uit de portefeuille. Niet de vervuiler wordt aangepakt, maar de financier van de vervuiler. De uitkomst van deze zaak is daarom van groot belang voor de financiële sector. Als banken verantwoordelijk worden gehouden voor de uitstoot die wordt veroorzaakt door de bedrijven die zij financieren, ontstaan er ingewikkelde dilemma’s bij het uitoefenen van hun kerntaak, namelijk het financieren van bedrijven. Hoe moet aan deze kerntaak invulling gegeven worden, mochten de banken verantwoordelijk worden gehouden? Moeten bepaalde sectoren, zoals de fossiele industrie, worden uitgesloten zoals milieudefensie eist?[1] Of is een genuanceerdere aanpak gepaster? Mogelijk speelt de bancaire zorgplicht een rol in de beantwoording van deze vraag, daarom wordt in deze update kort gekeken naar hoe een eventuele financieringsstop van de fossiele sector zich verhoudt tot de bancaire zorgplicht.

De bancaire zorgplicht

In Nederland geldt een bijzondere zorgplicht voor banken. De Hoge Raad bepaalde dat banken een zorgplicht hebben om particuliere beleggers te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.[2] Vervolgens heeft de Hoge Raad criteria vastgesteld waaraan het gedrag van een bank tot op heden wordt getoetst: “De maatschappelijke functie van een bank brengt mee dat zij een bijzondere zorgplicht heeft jegens haar cliënten en derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.”[3] In de rechtspraak is de bancaire zorgplicht in verschillende richtingen uitgebreid. Zo is de kring die bescherming ontleent aan de bancaire zorgplicht uitgebreid van particuliere beleggers naar zakelijke klanten en strekt de zorgplicht zich onder meer uit tot het onzorgvuldig handelen tegenover derden.[4]

Een illustratief voorbeeld is het Yin/Yang arrest.[5] In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat de bijzondere zorgplicht van banken jegens derden kan inhouden dat op banken de verplichting rust om ook niet-consumenten een betaalrekening aan te bieden. Of een bank een betaalrekening mag weigeren aan een niet-consument komt neer op een belangenafweging tussen de belangen van de bank om te weigeren en de belangen van de zakelijke klant om door middel van een betaalrekening deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en een bedrijf te exploiteren.[6] Aan de hand van min of meer dezelfde maatstaf wordt ook de contractuele opzeggingsbevoegdheid van banken beoordeeld: er vindt ook hier een belangenafweging plaats tussen de belangen van de bank en de belangen van de cliënt (tegen de achtergrond van de maatschappelijke  positie van banken).[7] In de belangenafweging speelt onder meer een rol of een client wordt uitgesloten van het bancaire systeem omdat het geen alternatieven heeft (zogenaamde unbankables). Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer alle Nederlandse banken beleidsmatig dezelfde sectoren zouden uitsluiten.[8] Daarnaast mogen ook overige maatschappelijke belangen meegewogen worden.[9]

Een financieringsstop door de lens van de bancaire zorgplicht

Als je een blik werpt op een financieringsstop van de fossiele sector door de lens van de bancaire zorgplicht kom je tot interessante inzichten. Gezien de huidige eigenschappen van de bancaire zorgplicht is een bikkelharde financieringstop wellicht geen gelopen race. Als banken inderdaad middels een rechterlijk vonnis gedwongen worden tot een financieringstop van de fossiele sector, kan dit ertoe leiden bedrijven die zich aan de wet houden geen traditionele financiering meer kunnen krijgen en in zekere zin ook unbankables worden.[10] Een dergelijke verplichting gaat in tegen de kerntaak van de bancaire sector om krediet te verstrekken. Daarnaast, nu de bank zich zou moeten inzetten voor duurzaamheid op grond van de (bancaire) zorgplicht, moeten volgens die bancaire zorgplicht ook andere maatschappelijke belangen meegewogen worden.[11] Zo stelt milieudefensie dat de financiering van de gas- en oliesector moet stoppen, maar deze sector vervult op dit moment een essentiële maatschappelijke rol, met name voor energiezekerheid en redelijke prijzen.[12] Welk gewicht zullen deze belangen in de schaal leggen?

Bovendien heerst er een brede consensus dat voor banken, gezien hun bijzondere maatschappelijke functie als financier, een bijzondere rol is weggelegd in het faciliteren van de energietransitie. Door een financieringsstop kan de bancaire sector de verantwoordelijkheid om duurzame projecten te financieren juist mislopen. Hoewel de fossiele sector vaak wordt geassocieerd met negatieve milieueffecten, is het belangrijk om te erkennen dat niet alle activiteiten binnen deze sector even schadelijk zijn voor het milieu. Het is zeker niet ondenkbaar dat bepaalde fossiele projecten zelfs kunnen bijdragen aan het verminderen van uitstoot en een positieve impact hebben op het milieu, zoals de vervanging van kolencentrales door ‘groenere’ gascentrales. Door een financieringstop kunnen banken de kans missen om bij te dragen aan dergelijke positieve ontwikkelingen. Zou op banken uit hoofde van de bancaire zorgplicht de verplichting rusten om actief bij te dragen aan de energietransitie, dan ligt een inspanningsverplichting om tot dergelijke ‘klimaatverantwoorde’ financiering te komen uit hoofde van de bancaire zorgplicht meer voor de hand dan een financieringstop. Daarnaast is het onzeker of een dergelijke financieringstop door traditionele kredietverstrekkers daadwerkelijk leidt tot een vermindering van uitstoot. Het is mogelijk dat klanten met hoge uitstoot elders financiering vinden waar men kennelijk minder belang hecht aan duurzaamheid.[13] Mogelijk heeft een financieringstop dan geen of een averechts effect op het verminderen van uitstoot. Wellicht ligt in dat geval (met het oog op effectiviteit) een inspanningsverplichting uit hoofde van de bancaire zorgplicht om klanten tot emissiereducties te bewegen, via informele weg of door aan haar financiering voorwaarden te verbinden, meer voor de hand dan een financieringsstop. Kortgezegd, het is niet ondenkbaar dat de bancaire zorgplicht veelal maatwerk verlangt van de bancaire sector, terwijl een financieringsstop niet bepaald maatwerk is.

Slot

Vanwege hun bijzondere maatschappelijke positie rust er op banken een bijzondere zorgplicht. Deze zorgplicht conflicteert mogelijk met een financieringstop. Minder uitstoot financieren door middel van een financieringstop creëert een situatie die doet denken aan een ‘unbankables’-situatie. Dat is een situatie waarvan – hetzij in de context van betaalrekeningen – eerder is aangenomen dat deze op gespannen voet staat met de bancaire zorgplicht. Bovendien moet op grond van de bancaire zorgplicht ook andere maatschappelijke belangen meegewogen worden. Daarnaast is een financieringstop niet bepaald maatwerk, terwijl van de bancaire sector veelal maatwerk verwacht mag worden om aan de verplichtingen te kunnen voldoen uit hoofde van de bancaire zorgplicht. Zo kan uit de bancaire verantwoordelijkheid om de energietransitie te faciliteren mogelijk de plicht voortvloeien om ook open te staan voor de kansen die fossiele projecten te bieden hebben en ligt met het oog op effectiviteit een inspanningsverplichting om klanten tot emissiereducties te bewegen wellicht meer voor de hand dan een financieringsstop.

[1] Zie officiële brief van milieudefensie aan ING par. 2.2 (technische toelichting maatregelen) punt 3.d: ‘ING stopt nieuwe financiering en ondersteuning van fossiele klanten die doorgaan met fossiele uitbreiding of geen goed uitfaseringsplan hebben.’

[2] HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238 (Rabo/Everaars); HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686 (Van de Klundert/Rabobank).

[3] HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536NJ (MeesPierson/Ten Bos).

[4] HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 (Safe Haven); HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399 (ABN Amro/Van den Berg).

[5] HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652 (Yin/Yang).

[6] Het belang van de bank om te weigeren is vaak vanwege integriteitsrisico’s.

[7] HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929 (ING/De Keijzer).

[8] Rb. Midden-Nederland 13 juni 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:2877 (X BV/Triodos Bank).

[9] ING/Islamitische stichting (Financieel Dagblad 4 oktober 2023).

[10] R. van den Bosch & P. Brouwer, ‘Klimaat & Duurzaamheid, uitdagingen en dilemma’s voor banken’, NJB 2021/424; E.R. de Jong, ‘De dreigende werking van klimaataansprakelijkheid van financiële instellingen’, NTBR 2022/4, afl. 2.

[11] Van der Velden, Sweerts & Aarts, Duurzaam Bankieren (O&R nr. 143) 2023/14.4.2.

[12] Van der Velden, Sweerts & Aarts, Duurzaam Bankieren (O&R nr. 143) 2023/14.4.2.

[13] Van der Velden, Sweerts & Aarts, Duurzaam Bankieren (O&R nr. 143) 2023/14.4.2.