Een geslaagd plan van aanpak? De nieuwste Nederlandse maatregelen om witwassen te bestrijden

1. Inleiding

Een aantal weken geleden is de internetconsultatie over het concept wetsvoorstel ter wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft) en de Wet op de economische delicten geëindigd. Dit concept wetsvoorstel wordt aangehaald als de ‘Wet plan van aanpak witwassen’. Op 30 juni 2019 hebben de ministers van Financiën en van Justitie en Veiligheid een brief aan de Tweede Kamer gestuurd waarin zij uiteenzetten hoe zij de komende jaren witwassen op een effectieve wijze willen tegengaan.[1] De Wet plan van aanpak witwassen is een van de in die brief beschreven acties die ondernomen gaan worden of al zijn uitgevoerd in “de strijd tegen witwassen”.[2]

In deze update ga ik in op de aanleiding en het doel van de Wet plan van aanpak witwassen (par. 2), de drie maatregelen die zijn opgenomen in het wetsvoorstel (par. 3) en op de vraag of deze maatregelen wel effectief en wenselijk zijn (par. 4).

2. Aanleiding en doel van de wet

In de afgelopen jaren zijn meerdere misstanden omtrent de aanpak van witwaspraktijken naar buiten gekomen. Zo heeft ING in september 2018 een grote schikking getroffen met het Openbaar Ministerie (hierna: OM)[3] en doet het OM nu in datzelfde kader onderzoek naar een andere grote bank, de ABN AMRO.[4] Ook in de rest van Europa zijn een aantal schandalen geweest die betrekking hadden op de slechte aanpak van banken bij witwassen. In Europa kan onder meer gedacht worden aan schandalen rond de Deense Danske Bank, de Maltese Pilatus Bank, de Estse Versobank AS en de Letse ABLV.[5]

Mede door de hierboven genoemde gebeurtenissen en het feit dat er in Nederland per jaar ongeveer €16.000.000 witgewassen wordt, lijkt het de wetgever noodzakelijk de gebreken die in de wetgeving zitten te herstellen.[6] Banken, maar ook andere financiële instellingen, moeten hun poortwachtersfunctie beter gaan vervullen. De instellingen die aan de Wwft moeten voldoen zijn de poortwachters van het financiële stelsel. Zij beslissen namelijk wie toegang krijgt tot dit stelsel en controleren en financieren de handelingen van deze personen en/of instanties. Met de Wet plan van aanpak witwassen wordt onder andere deze poortwachtersfunctie versterkt. De Wwft-instellingen krijgen meer mogelijkheden om over informatie te beschikken en zo, is de verwachting, zullen zij beter in staat zijn om de risico’s van witwassen en terrorismefinanciering in te schatten.

3. De maatregelen

Het wetsvoorstel bevat de volgende drie maatregelen: (i) een verbod op contante betalingen vanaf €3.000, (ii) de verplichting dat instellingen zoals banken (die een wettelijke plicht hebben om transacties te monitoren) gegevens met elkaar uitwisselen over integriteitsrisico’s en (iii) het creëren van grondslagen zodat transactiemonitoring door Wwft-instellingen kan worden uitbesteed aan een derde partij en transacties kunnen worden gedeeld met andere Wwft-instellingen voor deze monitoring.

Verbod op contante betalingen
De eerste maatregel wordt ingevoerd door de toevoeging van art. 1a Wwft. In dit artikel wordt een verbod op contante betalingen van een bedrag van €3.000 of meer, door natuurlijke personen, rechtspersonen/vennootschappen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen als koper of verkoper van goederen, opgenomen. Of deze betaling in één keer geschiedt of niet, is in dit kader niet relevant. Het artikel verbiedt beide situaties, zodat het verbod niet op die manier is te omzeilen. Op dit moment vallen beroeps- of bedrijfsmatige handelaren onder de reikwijdte van de Wwft indien een betaling in cash plaatsvindt voor een bedrag van €10.000 of meer. In die gevallen moet er onderzoek gedaan worden naar de cliënten en moeten ongebruikelijke transacties gemeld worden bij de Financial Intelligence Unit (hierna: FIU). Door de invoering van het verbod vervalt uiteraard een dergelijke onderzoeksplicht. Het verbod zal volgens de wetgever leiden tot het moeilijker maken van witwassen van grote sommen illegale middelen via cash geld en tot verbetering van de traceerbaarheid van transacties.[7] Criminelen worden, deze redenering volgend, namelijk gedwongen hun betalingen vanaf €3.000 giraal te voldoen.

Informatiedelingsplicht
Een tweede nieuw artikel is art. 9a Wwft. Dit bevat de verplichting voor Wwft-instellingen om bij een verscherpt cliëntenonderzoek ook onderzoek te doen of andere dienstverlenende instellingen van dezelfde categorie diensten verleent, heeft verleend of heeft geweigerd aan de cliënt. Een dergelijk verscherpt cliëntenonderzoek moet worden uitgevoerd indien er bij een zakelijke relatie of transactie een vermoeden is van een hoger risico op witwassen en terrorismefinanciering.[8] De Wwft-instelling moet door het nieuw toegevoegde artikel bij de andere instelling navraag doen naar opgekomen integriteitsrisico’s. De instelling die het verzoek ontvangt, moet de vragende instelling op grond van het derde lid onverwijld informeren. Het probleem dat cliënten die bij de ene Wwft-instelling zijn geweigerd vervolgens zomaar opnieuw dienstverlening kunnen aanvragen bij een andere Wwft-instelling, wordt met deze maatregel verholpen.

Uitbesteding transactiemonitoring en uitwisselen transactiegegevens
Als derde maatregel wordt art. 34b aan de Wwft toegevoegd. Dit artikel creëert de wettelijke grondslag om de transactiemonitoring door Wwft-instellingen uit te besteden aan een derde partij en om transacties te kunnen delen met andere Wwft-instellingen. De Wwft legt aan instellingen de plicht op om transacties van cliënten te monitoren. Tot nu toe was uitbesteding onmogelijk. Met dit wetsvoorstel wordt dit verbod geschrapt. De Wwft-instelling blijft, ondanks uitbesteding aan een derde, verantwoordelijk voor de naleving van de wettelijke verplichtingen. Art. 34b Wwft is de expliciete grondslag voor het delen van transacties door instellingen. Op die manier kan een combinatie van rekeningen en/of transacties bekeken worden. Waar losse transacties niet opvallen, kan een dergelijke combinatie ineens wel ongebruikelijk zijn (en dus aan de FIU gemeld moeten worden). Dit zorgt voor een effectievere transactiemonitoring.

4. De wenselijkheid en effectiviteit van de maatregelen

De vraag die door verschillende partijen is gesteld in de reacties op de internetconsultatie, is of de eerdergenoemde maatregelen wel het beoogde effect hebben en niet voor te veel belemmeringen zorgen. Ik bespreek artikelsgewijs de reeds opgeworpen en andere mogelijke bezwaren.

Art. 1a Wwft
De mogelijkheid om met contant geld te betalen wordt in de EU gezien als een fundamentele vrijheid die niet disproportioneel beperkt mag worden.[9] Het verbod op contante betalingen boven de €3.000 is een schending van het eigendomsrecht. Iemand moet zelf kunnen bepalen wat er met zijn geld gebeurt, dit is immers jouw eigendom. Daarnaast raakt deze maatregel de contractsvrijheid. In principe mogen partijen onderling vrijelijk afspreken hoe betaling plaatsvindt. Als zij de voorkeur geven aan cash geld, moet dat als uitgangspunt worden gerespecteerd. De beperking van deze twee rechten hoeft niet altijd een probleem te zijn. Indien er aan deze maatregel een goed onderbouwde redenering ten grondslag ligt waarom en hoe witwaspraktijken hierdoor afnemen, is de beperking mijns inziens gerechtvaardigd.

De onderbouwing voor deze specifieke grens lijkt volgens sommigen echter te ontbreken in de redenering van de wetgever.[10] De grens wordt mede gebaseerd op het feit dat België eenzelfde kent. Daarbij wordt ook benoemd dat Frankrijk nog een lagere grens van €1.000 hanteert. Zoals echter ook uit de memorie van toelichting blijkt, legt Duitsland juist geen restricties op aan betalingen met cash geld. De vraag rijst dan waarom Nederland deze specifieke grens wel aanhoudt. Deze vraag dringt des te meer omdat een dergelijk verbod consequenties kan hebben voor het gelijke speelveld in de interne markt in de EU. De mogelijkheid bestaat dat een deel van de handelspraktijken die wel regelmatig in grote getalen cash geld handelen, hierdoor naar andere landen verplaatst.[11] De toename van de traceerbaarheid van transacties en het bemoeilijken van grote sommen geld witwassen zijn mijns inziens grote voordelen aan dit verbod. Het lijkt mij echter wenselijk dat de wetgever in de uiteindelijke memorie van toelichting beter beargumenteert waarom voor deze specifieke grens is gekozen en een standpunt inneemt over de mogelijke nadelige grenseffecten.

Art. 9a Wwft
Dit artikel is naar mijn oordeel (nog) niet effectief en behelst een aantal moeilijkheden in de uitvoerbaarheid. Allereerst blijkt uit de memorie van toelichting dat de Wwft-instelling eerst een extra verzoek om informatie aan de cliënt moet doen voordat zij deze informatie met een andere instelling kunnen delen. Zonder medewerking van de cliënt kan de informatie-uitwisseling dus niet plaatsvinden. Er wordt dan blijkbaar vanuit gegaan dat de cliënt juiste en volledige informatie verstrekt. Als de cliënt er echter belang bij heeft dat de instelling geen weet krijgt van door andere instellingen geconstateerde integriteitsrisico’s, is het niet aannemelijk dat de cliënt dit benoemt. Het risico bestaat dat de cliënt onjuiste informatie verstrekt en er daardoor geen verdere navraag bij andere instellingen wordt gedaan.

Een ander punt van aandacht bij dit artikel betreft de hoeveelheid instellingen die bevraagd moeten worden. In de memorie van toelichting spreekt de wetgever over ‘instellingen in dezelfde categorie’. Dit betekent dat bijvoorbeeld een advocaat bij alle advocatenkantoren in Nederland navraag moet doen of de cliënt al een eerdere dienstverlening heeft (gehad). Dit is praktisch gezien een bijna onmogelijke klus. De wetgever wordt in de consultatiereacties gevraagd om toe te lichten op welke wijze een instelling dan dient te onderzoeken waar en hoe een cliënt eerder financiële dienstverlening heeft verzocht.[12] Dit is een belangrijk punt omdat er ook sprake kan zijn van buitenlandse financiële instellingen. Een weigering kan namelijk juist een reden zijn geweest om de grens over te gaan. Dat maakt de hoeveelheid instellingen waar navraag gedaan moet worden nog groter. Een oplossing die wordt voorgesteld voor dit probleem is om een registratie voor afgewezen cliënten aan te leggen per branche.[13]
Ten derde kan dit artikel knellen met de geheimhoudingsplicht van onder andere notarissen en advocaten. Zij mogen ingevolge hun ambtsgeheim niet zomaar cliëntgegevens delen.[14] De geheimhoudingsplicht is een hoeksteen van de rechtsstaat. Meerdere reacties op het wetsvoorstel pleiten voor een betere overweging van de doorbreking van deze geheimhoudingsplicht.[15] Het moet voor elke burger mogelijk zijn in een rechtsstaat om vertrouwelijk met een advocaat te communiceren over het verkrijgen van juridisch advies en/of de begeleiding en bijstand bij juridische procedures. Men moet dit mijns insziens kunnen doen zonder te vrezen dat die vertrouwelijke informatie zonder zijn toestemming met derden wordt gedeeld. Art. 9a Wwft bewerkstelligt dat een advocaat of notaris zijn geheimhoudingsplicht schendt op een moment dat (nog) geen sprake is van een ongebruikelijke transactie. De prijs die daarmee betaald wordt door de rechtsstaat, weegt volgens de Nederlandse Orde van Advocaten niet op tegen de winst die wordt behaald.[16] Het lijkt mij in ieder geval wenselijk dat de wetgever op dit punt een nadere toelichting geeft, ook met betrekking tot eventuele (civiel of strafrechtelijke) aansprakelijkheid.

Art. 34b Wwft
Vanuit een privacyrechtelijk perspectief lijkt deze maatregel nog onvoldoende houvast te bieden over hoe Wwft-instellingen kunnen voldoen aan zowel de Wet plan van aanpak witwassen als de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG) en de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: UAVG). Een instelling kan de keuze maken alle transacties met elkaar te delen. Dit heeft dan ineens verregaande gevolgen, en de vraag wordt opgeworpen of hiermee wel is voldaan aan alle vereisten uit de AVG en UAVG.[17] Met name lijkt er te weinig onderzoek te zijn gedaan naar de subsidiariteit en proportionaliteit van de maatregel.[18] Daarnaast zit ook hier het knelpunt van de doorbreking van het wettelijk ambtsgeheim.

5. Slot

De Wet plan van aanpak witwassen zorgt voor een versterkte positie van de poortwachters van ons financiële stelsel. Vooral de mogelijkheden om informatie te delen zijn in grote mate toegenomen en die bieden goede handvaten om criminelen tegen te gaan. Toch kleven er (nog) een aantal gebreken aan het voorstel. Zo lijkt het verbod op contanten boven de €3.000 redelijk willekeurig vastgesteld en roept het delen van gegevens vooral veel tegenstand op bij de wettelijke geheimhoudingsplicht van onder andere notarissen en advocaten. Hopelijk geeft de wetgever op deze vragen antwoord in de uiteindelijke memorie van toelichting en neemt het uiteindelijke wetsvoorstel de gebreken en onduidelijkheden weg.