De Ondernemingsraad (hierna: OR) van de Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland (met als handelsnaam: Holland Casino) heeft een kort geding aangespannen tegen de Nederlandse Staat. Eerder dit jaar heeft de OR namelijk een procedure verloren bij de Ondernemingskamer, omdat zij bezwaren had tegen het voorgenomen splitsingsbesluit. Tegen die beschikking is de OR in cassatie gegaan. Met het daarnaast ingestelde kort geding is beoogd de uitvoering van het splitsingsbesluit te frustreren. In deze update wordt ingegaan op het hoe en waarom van het kort geding in het kader van de privatisering van Holland Casino.
Achtergrond en plaatsing van kort geding in het conflict: privatisering
Vorig jaar heeft het stichtingsbestuur van Holland Casino besloten tot het doen van een voorstel tot splitsing van de stichting waarbij een naamloze vennootschap wordt opgericht. Dit is één van de onderdelen van het privatiseringstraject van Holland Casino. De keuze van de regering om over te gaan tot privatisering van Holland Casino vindt haar grondslag in het regeerakkoord van het huidige (demissionaire) kabinet. De ratio achter die privatisering is het openen van de casinomarkt waardoor concurrentie mogelijk wordt gemaakt. Het plan is om de privatisering van Stichting Holland Casino via de weg van de juridische splitsing te laten verlopen. De reden voor de Staat om niet te kiezen voor omzetting via art. 2:18 BW, is dat die herstructureringsmethode de regel van het ‘beklemd vermogen’ kent. De wet kent expliciet de mogelijkheid voor een splitsing van een stichting waarbij een NV wordt opgericht, zie daarvoor art. 2:334b lid 4 BW. De aandelen van de bij de splitsing opgerichte NV zullen worden verkregen door de rechtspersoon de Staat. Het idee is dat de Staat deze aandelen vervolgens verkoopt aan private partijen.
Rol van de OR
De Wet op de ondernemingsraden (WOR) is de wettelijke grondslag voor het instellen van een OR. De OR vertegenwoordigt de werknemers van een onderneming en behartigt hun belangen. Op grond van de WOR heeft de OR daarvoor enkele instrumenten tot haar beschikking, zoals het adviesrecht en het instemmingsrecht. De OR van Holland Casino heeft gedurende het privatiseringstraject eind vorig jaar haar adviesrecht (art. 25 WOR) uitgeoefend over het voorgenomen splitsingsbesluit.
Daarin werd het bestuur van Holland Casino geadviseerd niet over te gaan tot privatisering c.q. splitsing:
‘’Zodra regelgeving het noodzakelijk maakt kan de structuur worden ingericht als in het door de Ondernemingsraad aangedragen alternatief, waarbij de Stichting aandeelhouder wordt van de NV en aandeelhouder blijft. De Stichting kan alsdan het verkoopproces van de vier vestigingen met inachtneming van de wettelijke kaders zelf uitvoeren, waarbij waarborgen worden ingevuld voor handhaving van arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid en goede maatregelen indien de regelgeving tot reorganisatie noopt, zoals bij het afstoten van de vestigingen is te voorzien, in de vorm van een sociaal plan.”
Op grond van art. 25 lid 1 WOR dient de onderneming (toen: de stichting Holland Casino) bij het niet volgen van het advies daarvan mededeling te doen aan de OR. Het advies van de OR is niet bindend, maar gelet op art. 26 lid 1 WOR kan de OR evenwel tegen een besluit beroep bij verzoekschrift instellen bij de Ondernemingskamer, als een besluit tegen haar advies in wordt genomen. De wet geeft de OR als orgaan van de rechtspersoon dus zelfstandige procesbevoegdheid, de mogelijkheid om als procespartij op te treden.
De OR heeft beroep ingesteld waarbij zij een verklaring voor recht vorderde dat Holland Casino bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit (tot splitsing) heeft kunnen komen. Volgens de OR zou de splitsing slechtere arbeidsomstandigheden tot gevolg hebben, aangezien een NV meer op winst is gericht dan een stichting. Het beroep is door de Ondernemingskamer afgewezen, omdat de redenen tot herstructurering niet zodanig zijn dat zij het besluit niet kunnen dragen. Die redenen waren onder meer dat de rechtsvorm van NV beter past bij de commerciële onderneming van Holland Casino en dat de NV meer financieringsmogelijkheden biedt. Ook had de OR bezwaar tegen de keuze voor de splitsing in plaats van omzetting krachtens art. 2:18 BW, omdat daarmee ongeoorloofde omzeiling van art. 2:18 lid 6 BW zou zijn beoogd. De Ondernemingskamer oordeelt dat daarvan geen sprake is, nu de Staat de enige gerechtigde is tot winstafdracht en het liquidatiesaldo. Tegen de afwijzende beschikking van de Ondernemingskamer is de OR in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. De behandeling en uitspraak daarvan moet, op het moment van schrijven, nog volgen.
Tussen de procedure bij de Ondernemingskamer en het kort geding
Na de procedure bij de Ondernemingskamer is nog een aparte verzetsprocedure gevoerd door de FNV bij de Rechtbank Den Haag. Op 29 maart jongstleden heeft de Rechtbank geoordeeld dat het op grond van art. 2:334l BW ingestelde verzet van FNV (en de OR als belanghebbende) tegen het splitsingsvoorstel ongegrond is, onder meer omdat FNV daarbij arbeidsvoorwaarden afdwong en de splitsing geen wijziging teweegbrengt in de vermogenstoestand van Holland Casino. De FNV kon in deze procedure de splitsing niet voorkomen.
Kort geding en procesbevoegdheid OR
Zoals vermeld heeft de OR cassatie ingesteld tegen de afwijzende beschikking in de verzoekschriftprocedure die zij had geïnitieerd. Recentelijk heeft de OR laten weten dat zij tevens een kort geding heeft ingesteld. Waarschijnlijk beoogt de OR hiermee de splitsing voorlopig af te kunnen houden. Nu de OR hierover geen officieel bericht heeft gepubliceerd, is dit echter niet helemaal zeker.
Dat een OR eveneens bevoegd is om als procespartij op te treden in kort gedingen, is af te leiden uit de wet. Nu de OR is betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon (en een bijzondere functie heeft met het oog op de verwezenlijking van de medezeggenschap van werknemers binnen de onderneming), is zij op grond daarvan ontvankelijk als procespartij bij procedures die buiten het bereik van de WOR vallen.
Dagvaarden Staat der Nederlanden
Het ligt voor de hand dat de OR met het kortgeding een condemnatoir (veroordelend) vonnis beoogt te bemachtigen. Dat zou (onder meer) een verbod om handelingen of taken te verrichten ter uitvoering van het splitsingsbesluit (of onderdelen daarvan) inhouden, totdat de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over het cassatieberoep van de OR. Dat de OR een dergelijke eis heeft ingesteld is waarschijnlijk, nu een voorzieningenrechter geen definitieve voorzieningen mag geven en een kort geding bij uitstek geschikt is om op korte termijn een verbod af te dwingen. De reden om de Staat als procespartij te dagvaarden is, mijns inziens, omdat de Staat hoogstwaarschijnlijk degene is die de statuten van de stichting Holland Casino mag wijzigen. Art. 2:334m lid 1 BW leert ons dat het splitsingsbesluit in een stichting wordt genomen door degene die de statuten mag wijzen. Het is dan, gezien het voorgaande, logisch om een verbod op te leggen aan de Staat als publiekrechtelijke rechtspersoon om het splitsingsbesluit te nemen, nu zij bevoegd is het besluit te nemen.
Conclusie
Het door de OR ingestelde kort geding zal een interessante toevoeging zijn aan de rits van procedures die in het kader van de privatisering van Holland Casino zijn (en worden) gevoerd. Mijns inziens bieden zij tezamen een fraai juridisch verzameldocument aangaande de splitsing van een stichting en de rol en bevoegdheden van een OR hierbij, met als bijzonderheid dat de casus zich afspeelt in het kader van de privatisering van een staatsbedrijf. De beweegredenen voor Holland Casino om over te gaan tot privatisering door middel van splitsing ogen mijns inziens niet onredelijk. Evenwel dienen de daarbij betrokken belangen van de werknemers van de rechtspersoon te worden beschermd, hetgeen bij uitstek een rol is die is weggelegd voor de OR. In dat licht is het dan ook te appreciëren dat de OR zich zo inzet door het voeren van vele procedures. Of Holland Casino na deze onrustige periode als (intern) gezond bedrijf kan doorgaan is desalniettemin de vraag, gezien de heftige tegenstellingen tussen de OR en het bestuur die hebben geleid tot de vele gerechtelijke procedures. Overigens verwacht ik dat het kort geding weinig kans heeft, gezien het eerdere oordeel van de OK dat er geen bezwaren zijn tegen het splitsingsbesluit, hoewel niet kan worden uitgesloten dat de Hoge Raad een andere mening is toegedaan. Het arrest zal in ieder geval leiden tot interessante cassatierechtspraak.