Search
Close this search box.
Search
Close this search box.
Search
Close this search box.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie doet uitspraak over het omstreden UBO-register

Auteur:
Anne Smeitink

Inleiding

‘Het Ubo-register is dood: leve het Ubo-register 2.0’.[1] Zo luidde een van de koppen van het Financieel Dagblad op 25 november 2022. Deze krantenkop ziet op de recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“het Hof”). Het Hof heeft namelijk antwoord gegeven op enkele prejudiciële vragen die zijn gesteld door de Luxemburgse rechter. Het register voor uiteindelijk belanghebbenden (“UBO-register”) is sinds de invoering al enigszins omstreden. Zo heeft Stichting Privacy First de Nederlandse Staat in 2021 (tevergeefs) gedagvaard, omdat het UBO-register het recht op privacy en het recht op bescherming van persoonsgegevens zou schenden.[2] In deze update zal eerst een korte toelichting worden gegeven op het UBO-register, vervolgens worden de prejudiciële vragen en antwoorden daarop behandeld en afsluitend worden de gevolgen voor het Nederlandse UBO-register besproken.

 

Het UBO register

Op 27 september 2020 is het UBO-register in Nederland in werking getreden.[3] In dit register moeten juridische entiteiten de ‘ultimate beneficial owner’, oftewel de UBO, registreren. Dit register is een gevolg van de vierde Europese anti-witwasrichtlijn (“AMLD4”).[4] Het uitgangspunt bij AMLD4 is dat de UBO van een entiteit een natuurlijk persoon is die aan een of meer van de volgende vereisten voldoet. De UBO houdt meer dan 25% van de aandelen en/of kan meer dan 25% van de stemrechten uitoefenen en/of heeft meer dan 25% van het economisch belang of de feitelijke zeggenschap. Lidstaten kunnen eventueel in de nationale regelgeving opnemen dat het percentage om aangemerkt te worden als UBO lager ligt dan de voorgeschreven 25%.[5] De hoofdregel is dat alle UBO’s ingeschreven dienen te worden in het UBO-register. Zoals bij iedere hoofdregels het geval is, bestaan hier verschillende uitzonderingen op, maar deze zullen niet worden behandeld in deze update.

 

In de AMLD4 was er nog een optie om het UBO-register enkel openbaar te maken voor de bevoegde autoriteiten, de Financiële Inlichtingen Eenheid en instellingen die toegang nodig hadden in het kader van cliëntenonderzoek.[6] De opvolger van de richtlijn, de vijfde anti-witwasrichtlijn (“AMLD5”), bepaalde echter dat het UBO-register voor elk lid van de bevolking inzichtelijk moet zijn.[7] Door deze wijziging bevat het UBO-register tegenwoordig twee soorten gegevens. Enerzijds de openbare gegevens die inzichtelijk zijn voor elk lid van de bevolking. Deze gegevens bestaan uit de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, de woonstaat, de nationaliteit en de aard en omvang van het belang van de UBO. Anderzijds betsan er de niet-publieke gegevens. Deze gegevens omvatten volgens de richtlijn in ieder geval de geboortedatum of contactgegevens. In Nederland bestaan de niet-openbare gegevens uit de geboorteplaats, geboortedag en het woonadres.[8] Deze zijn alleen inzichtelijk voor de bevoegde autoriteiten en de Financiële Inlichtingen Eenheid. Entiteiten die cliëntenonderzoek moeten uitvoeren, oftewel meldingsplichtige entiteiten, krijgen ook toegang tot deze gegevens. Echter, zij krijgen deze toegang alleen in het kader van cliëntenonderzoek. Wanneer er geen sprake is van cliëntenonderzoek wordt ook hen geen toegang verleend.[9]

 

Voor enkele uitzonderlijke gevallen kunnen lidstaten bepalingen opnemen om de gegevens van een UBO toch af te schermen. Hierbij kan gedacht worden aan situaties waarbij het openbaar maken van de gegevens negatieve gevolgen kan hebben voor de UBO. De richtlijn benoemt hier bijvoorbeeld situaties waarbij de UBO blootgesteld wordt aan een onevenredig risico, een risico op fraude, ontvoering, afpersing, geweld of intimidatie. Wanneer de UBO minderjarig of anderszins handelingsonbekwaam is, kan de informatie ook altijd (deels) worden afgeschermd. Deze uitzonderingen zijn enkel niet van toepassing op de bevoegde autoriteiten en de Financiële Inlichtingen Eenheid. Lidstaten moeten er zorg voor dragen dat er per uitzondering een grondige beoordeling heeft plaatsgevonden op basis van de omstandigheden van het geval.[10]

 

Aanleiding van de prejudiciële vragen

Met deze achtergrondinformatie over het UBO-register kan nu gekeken worden naar de prejudiciële vragen die zijn gesteld aan het Hof. De prejudiciële vragen zijn gesteld naar aanleiding van twee zaken die speelden bij de Luxemburgse rechter. Het gaat om de zaak C-37/20 en zaak C-601/20. In beide gevallen ging het om het feit dat the Luxembourg Business Registers (“LBR”) had geweigerd de gegevens van de desbetreffende UBO’s af te schermen. Kort gezegd ging het in de eerste zaak om een UBO die stelde dat hij door het openbaar maken van zijn gegevens werd blootgesteld aan een acuut en reëel onevenredig risico. Tevens zou er sprake zijn van een risico op fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie. De UBO zou in zijn rol vaak moeten reizen naar landen met een instabiel politiek regime en zware criminaliteit. Het LBR oordeelde dat dit geen ‘uitzonderlijke omstandigheid’ was zoals bedoeld in de Luxemburgse wet.[11]

 

De eiser in de tweede zaak onderbouwde het verzoek tot het afschermen van de gegevens van haar UBO geheel anders. Namelijk met het argument dat de bepalingen die openbaarmaking eisten in strijd zijn met verschillende grondrechten. Te weten het recht op bescherming van privéleven en het familie- en gezinsleven, alsook het recht op bescherming van persoonsgegevens. Daarbij zou het UBO-register in strijd zijn met verschillende AVG-bepalingen. Het UBO-register gaat volgens eiser met het openbaar maken van de gegevens van de UBO zijn eigen doel voorbij. Het doel van het UBO-register is namelijk het identificeren van UBO’s werkzaam bij entiteiten die bijdragen aan het witwassen van geld en/of het financieren van terrorisme. Het zonder enige vorm van regulering publiceren van gegevens van UBO’s draagt niet bij aan dit doel.[12]

 

Kort gezegd kan worden gesteld dat het in deze zaken ging om de volgende punten (i) wat wordt er precies verstaan onder ‘onevenredig risico’ en (ii) hoe verhoudt het publiek toegankelijke UBO-register zich tot het recht op bescherming van de persoonsgegevens. [13]

 

Oordeel Hof van Justitie van de Europese Unie

Het Hof kwam tot de conclusie dat de voorgeschreven publieke toegankelijkheid van het UBO-register ongeldig is. Deze publieke toegang vormt een ernstige inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens. Het beperken van de genoemde grondrechten is niet per definitie ongeldig, zo kan een inperking gerechtvaardigd worden indien de maatregelen een doelstelling van algemeen belang nastreven en deze noodzakelijk en proportioneel zijn.

 

Het doel van het UBO-register is, zoals de naam van de richtlijn doet vermoeden, het tegengaan van het witwassen van geld en terrorismefinanciering. Het publiek toegankelijk maken van de gegevens van UBO’s beoogt hier aan bij te dragen door de transparantie over UBO’s te vergroten. Het Hof struikelt bij het beantwoorden van de vraag of de inperking van de grondrechten gerechtvaardigd kan worden over de noodzakelijkheid en proportionaliteit. Zo oordeelt het Hof dat blijkens vaste rechtspraak het beschikbaar stellen van persoonsgegeven aan derden een inbreuk vormt op artikel 7 en 8 van het Handvest van de Grondrechten van de EU. Artikel 7 verankert het recht op eerbiediging van het privéleven en het familie- en gezinsleven. Artikel 8 waarborgt de bescherming van persoonsgegevens. Voor deze inmenging is niet relevant of de gegevens gevoelig zijn en/of de betrokkene enig nadeel heeft ondervonden. Hierdoor vormt artikel 30 lid 5 van de AMLD5 een inbreuk op deze grondrechten.

 

Daarbij is het UBO-register voor een onbeperkt aantal personen beschikbaar, waaronder personen wiens intenties geen enkel verband houden met het doel van het UBO-register. Wanneer men de gegevens eenmaal heeft ingezien kan men deze gegevens eventueel opslaan en verspreiden. Op deze manier wordt ook de kans op misbruik van de gegevens vergroot. De motivering van de Europese Commissie dat een andere vormgeving van het UBO-register, anders dan de publieke toegankelijkheid, lastig is in verband met het vaststellen van het legitieme belang van de aanvrager rechtvaardigt volgens het Hof niet de publieke toegang.[14]

 

Gevolgen voor Nederland

Het UBO-register in Nederland is opgesteld in lijn met de AMLD4, de richtlijn die het UBO-register heeft geintroduceerd en later is vervangen door AMLD5. Hierdoor is een deel van de gegevens publiek toegankelijk. Deze publieke toegankelijkheid lijkt na de uitspraak van het Hof niet meer houdbaar. De bal ligt nu bij de (Europese) wetgever. Deze staat weer voor een lastige belangenafweging. Enerzijds is er het algemene belang voor het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering, maar anderzijds zijn er drukkende grondrechten die voldoende gewaarborgd moeten worden.

Het UBO-register is momenteel wel afgeschermd en het is niet mogelijk om gegevens op te vragen via de Kamer van Koophandel.[15] Registratieplichtigen zijn alleen (nog) niet ontslagen van de verplichting om tijdig de relevante UBO-informatie aan te leveren. Daarbij kunnen nieuwe en bestaande UBO’s makkelijker de gegevens laten afschermen. Zij kunnen (bij inschrijving) een verzoek indienen bij de Kamer van Koophandel tot afscherming van de gegevens met verwijzing naar het arrest van het Hof.

Deze uitspraak laat wederom zien dat, mocht daar nog twijfel over bestaan, het belangrijk is meerdere onafhankelijke rechtsprekende instanties te hebben. Waar Stichting Privacy First haar gelijk niet kreeg, is één jaar later het UBO-register uit de lucht.

 

 

[1] Financieel Dagblad, ‘Het Ubo-register is dood: leve het Ubo-register 2.0’, 25 november 2022 (https://fd.nl/opinie/1458979/het-ubo-register-is-dood-leve-het-ubo-register-2-0)

[2] De Rechtspraak, ‘Privacy First in ongelijk gesteld in zaak over wetgeving UBO’, (https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Gerechtshoven/Gerechtshof-Den-Haag/Nieuws/Paginas/Privacy-First-in-ongelijk-gesteld-in-zaak-over-wetgeving-UBO.aspx)

[3] B. Snijder-Kuipers & F.J.R. Swinkels, UBO-register voor rechtspersonen en personenvennootschappen in de praktijk’, TOP 2020 afl. 6, p. 23-27.

[4] Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 Mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie; J.A. Booij, ‘Het UBO-register en de uitwisseling van UBO-informatie (deel I)’, Tfb 2018, afl. 1.

[5] B. Snijder-Kuipers & F.J.R. Swinkels, UBO-register voor rechtspersonen en personenvennootschappen in de praktijk’, TOP 2020 afl. 6, p. 23-27.

[6] B. Snijder-Kuipers & F.J.R. Swinkels, UBO-register voor rechtspersonen en personenvennootschappen in de praktijk’, TOP 2020 afl. 6, p. 23-27.

[7] Artikel 30 lid 5 van Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU.

[8] Kamer van Koophandel, ‘UBO’s ingeschreven? Sinds 27 maart is het verplicht’, 12 mei 2022 (https://www.kvk.nl/advies-en-informatie/top-5/ubos-nog-niet-ingeschreven-sinds-27-maart-is-het-verplicht/).

[9] B. Snijder-Kuipers & F.J.R. Swinkels, UBO-register voor rechtspersonen en personenvennootschappen in de praktijk’, TOP 2020 afl. 6, p. 23-27.

[10] Artikel 30 lid 9 van Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU.

[11] HvJ EU 22 november 2022, C-188/22 ECLI:EU:C:2022:912.

[12] HvJ EU 22 november 2022, C-188/22 ECLI:EU:C:2022:912.

[13] Loyens & Loeff, ‘Hof van Justitie van de Europese Unie zet een streep door een publiek toegankelijk UBO-register’, 22 november 2022 (https://www.loyensloeff.com/nl/insights/news–events/news/hof-van-justitie-van-de-europese-unie-zet-een-streep-door-een-publiek-toegankelijk-ubo-register/).

[14] Loyens & Loeff, ‘Hof van Justitie van de Europese Unie zet een streep door een publiek toegankelijk UBO-register’, 22 november 2022 (https://www.loyensloeff.com/nl/insights/news–events/news/hof-van-justitie-van-de-europese-unie-zet-een-streep-door-een-publiek-toegankelijk-ubo-register/).

[15] Kamer van Koophandel, ‘Zijn de gegevens in het UBO-register openbaar?’ (https://www.kvk.nl/inschrijven-en-wijzigen/ubo-opgave/zijn-de-gegevens-van-ubos-in-het-ubo-register-openbaar/)