Search
Close this search box.
Search
Close this search box.
Search
Close this search box.

Het opzegverbod uit art 7:670 BW bij bestuurders van een vennootschap

Auteur:
Anna Vonk
  1. Inleiding 

Wanneer een werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte, kan hij niet door de werkgever ontslagen worden. Dit volgt uit het opzegverbod in art. 7:670 BW. Uit de jurisprudentie is gebleken dat het opzegverbod ook geldt wanneer het gaat om een bestuurder die door een vennootschap wordt ontslagen.[1] Dit heeft te maken met de dubbele band tussen de bestuurder en de vennootschap. Op 14 juni 2022 deed het Gerechtshof Amsterdam een uitspraak die verder invulling geeft aan de antimisbruikbepaling van het opzegverbod uit art. 7:670 lid 1 sub b BW wanneer het gaat om een bestuurder van een vennootschap.[2] Echter bleef het mijns inziens onduidelijk welke acties er verbonden zijn aan het overtreden van het opzegverbod. Ik zal in dit artikel ingaan op de rol die de dubbele band speelt bij het opzegverbod (par 2). Daarna zal ik ingaan op de invulling van het opzegverbod wanneer het gaat om bestuurders van een vennootschap (par 3) en de betekenis die de uitspraak van het hof daarin heeft (par 4). Tot slot zal ik de mogelijkheden voor de ontslagen bestuurder uiteenzetten (par 5).

  1. Dubbele band tussen bestuurder en vennootschap.

Tussen de bestuurder en de vennootschap bestaat een dubbele rechtsbetrekking.[3] De bestuurder heeft een vennootschapsrechtelijke band met de vennootschap die is onderworpen aan de bepalingen uit Boek 2 BW. Deze ontstaat doordat de bestuurder wordt benoemd door het tot benoeming bevoegde orgaan van de vennootschap, in de hoofdregel de AVA.[4] Voorts bestaat er een contractuele band tussen de bestuurder en de vennootschap. Het kan hierbij gaan om een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst tot opdracht.[5] Wanneer het gaat om arbeidsovereenkomst, gelden de regels uit het arbeidsovereenkomstenrecht.[6] Dit was het geval in de zaak van het Hof van 14 juni 2022.

In de 15 april arresten overwoog de Hoge Raad, mede gelet op de wetsgeschiedenis, dat door een ontslagbesluit van de AVA niet alleen de bestuursfunctie wordt beëindigd, maar in de regel ook de contractuele relatie met de vennootschap.[7] Het ontslagbesluit heeft dus twee rechtsgevolgen en is derhalve een besluit met direct externe werking.[8] Bij het ontslag van de bestuurder door de AVA moeten dan mede de regels van arbeidsovereenkomstenrecht in acht worden genomen.[9]

Er bestaat een tweetal uitzonderingen op het doorsnijden van de dubbele band als gevolg van het ontslagbesluit. Wanneer er sprake is van een opzegverbod in de zin van art. 7:670 BW of wanneer partijen anders overeen zijn gekomen, wordt de arbeidsrechtelijke relatie niet beëindigd door het ontslagbesluit van de AVA.[10] Een beroep op overtreding het opzegverbod tast echter niet direct het ontslagbesluit aan.[11]

  1. Het opzegverbod en de bestuurder.

Uit HR Levison/MAB Group bleek al dat het opzegverbod onverkort geldt wanneer er sprake is van een werknemer die bestuurder is van een vennootschap.[12] De Hoge Raad overwoog dat niet valt in te zien dat de positie van een in dienstbetrekking werkzame bestuurder zo wezenlijk verschilt van die van andere werknemers, dat de bestuurder/werknemer niet in aanmerking zou behoren te komen voor de bescherming die het opzegverbod beoogd.[13] De bestuurder kan dus niet ontslagen worden bij ziekte.

Het voorgaande betekent dat de antimisbruikbepaling uit art. 7:670 lid 1 sub b BW eveneens toepasselijk is bij het ontslag van een bestuurder. Deze beoogt te voorkomen dat een werknemer zich ziekmeldt, met als enige doel het uitstellen van zijn ontslag. De bepaling luidt dat het opzegverbod niet geldt indien de arbeidsongeschiktheid door ziekte is aangevangen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in art. 7:671a BW door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen of door de commissie, bedoeld in art. 7:671a lid 2 BW, is ontvangen.[14]

Een bestuurder wordt echter ontslagen door de AVA. Deze situatie staat niet beschreven in art. 7:670 BW. Het was derhalve niet duidelijk wanneer een vennootschap een beroep kan doen op de antimisbruikbepaling.

  1. Betekenis van de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (14 juni 2022)

In de zaak van 14 juni 2022 deed zich een dergelijke situatie voor. In het onderhavige geval was appellant een bestuurder die door de vennootschap was ontslagen terwijl hij zich ziekgemeld had. De ziekmelding vond plaats voordat het ontslag van de bestuurder geagendeerd was, maar appellant had voorafgaand aan de ziekmelding al wel een mail ontvangen dat de vennootschap voornemens was de samenwerking te beëindigen.[15] Appellant stelde dat hij ontslagen was in strijd met het opzegverbod. De vennootschap beriep zich op de antimisbruikbepaling.[16] Centraal stond dus de vraag of bij een beroep op de antimisbruikbepaling uit art. 7:670 lid 1 sub b BW moet worden aangesloten bij het moment waarop de bestuurder wist dat zijn ontslag geagendeerd zou worden (subjectief), of het objectiveerbare moment waarop de bestuurder de uitnodiging voor de (B)AVA waarin zijn ontslag op de agenda staat heeft ontvangen.

Het Hof stelt in r.o. 3.4 van de onderhavige beschikking vast dat in art. 7:670 lid 1 sub b BW wordt aangesloten bij een duidelijk en objectiveerbaar moment, te weten het moment dat een verzoek om ontslagtoestemming door het UWV of een ontslagadviescommissie is ontvangen. Het ligt volgens het Hof derhalve voor de hand om ook bij het ontslag van een bestuurder voor een objectiveerbaar moment te kiezen.[17] In dezelfde lijn: Hof Arnhem-Leeuwarden 15 juni 2021. [18] In het onderhavige geval kwam aan de vennootschap dus geen beroep op de antimisbruikbepaling toe.

Mijns inziens sluit dit aan bij HR Levison/MAB Groep. Echter levert deze benadering ook een probleem op. De ratio van de antimisbruikbepaling, dat de bestuurder geen misbruik kan maken van het opzegverbod om zijn ontslag te voorkomen, wordt hiermee niet gewaarborgd. Zolang het ontslag nog niet is geagendeerd, kan de bestuurder zijn ontslag uitstellen door zich ziek te melden. Dit is niet wenselijk.

  1. Vorderingen bij een beroep op het opzegverbod.

Wanneer de bestuurder in strijd met het opzegverbod is ontslagen, rijst de vraag welke vorderingen hij kan instellen. Ik zal eerst uiteenzetten welke regels hieromtrent voor een ‘gewone’ werknemer gelden. Daarna zal ik toelichten of deze regels ook voor de bestuurder gelden.

In eerste aanleg kan de werknemer verzoeken om vernietiging van de opzegging door de rechter op grond van art. 7:681 lid 1 sub b BW. In plaats daarvan kan de werknemer ook vragen om een billijke vergoeding.[19] Elders in het arbeidsrecht is voor het toekennen van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever vereist. Door het opzeggen in strijd met het opzegverbod is het ernstig verwijtbaar handelen gegeven. De wet stelt dit vereiste daarom niet.[20] Deze regels gelden ook voor een bestuurder. In de praktijk is te zien dat, wanneer de bestuurder een vordering tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst instelt, de vennootschap dan aan de rechter verzoekt om de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 6 BW. Dit kan wanneer de reden voor ontslag geen verband houdt met de ziekte.

Wanneer een verzoek om vernietiging van de opzegging niet wordt toegewezen kan de werknemer in hoger beroep op grond van art. 7:683 lid 3 BW niet meer verzoeken tot vernietiging van de opzegging. In plaats daarvan kan worden verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst. Als alternatief kan om een billijke vergoeding worden verzocht.[21] Bij een bestuurder is dit mogelijk anders. Art. 2:134 lid 3 BW luidt dat de rechter niet de arbeidsovereenkomst mag herstellen. In de literatuur wordt echter ook gesteld dat dit gaat over de situatie waarin de arbeidsovereenkomst wordt hersteld op grond van art. 7:682 BW.[22] De ratio achter art. 2:134 lid 3 BW is dat recht gedaan wordt aan het belang van de rechtspersoon om bestuurd te worden door personen die het vertrouwen genieten van het orgaan dat voor de samenstelling van het bestuur verantwoordelijk is. De rechter moet hier niet tussenin gaan zitten.[23] Ik meen derhalve dat art. 2:134 lid 3 ook dit geval bestrijkt.

De vraag rijst of een bestuurder bij schending van het opzegverbod het ontslagbesluit van de AVA kan vernietigen. Deze vraag kwam ook aan de orde in de zaak van 14 juni 2022. Het Hof stelde alleen dat de artt. 7:681 lid 1 sub b en 7:683 lid 3 BW slechts van toepassing zijn op de contractuele band tussen de bestuurder en de vennootschap en kunnen derhalve geen grondslag bieden om het ontslagbesluit van de AVA aan te tasten.[24] Er werd niet ingegaan op de vraag of vernietiging van het ontslagbesluit van de AVA überhaupt mogelijk is bij overtreding van een opzegverbod.

Voor vernietiging van besluiten van de AVA geldt art 2:15 BW. In art. 2:15 BW staan drie vernietigingsgronden genoemd. Van een totstandkomingsgebrek (sub a) is, gelet op paragraaf 2 van dit artikel, geen sprake bij een opzegverbod. Er is ook geen sprake van een reglement (sub c). Het is de vraag of de arbeidsrechtelijke relatie tussen de bestuurder en de vennootschap onder de werking van art. 2:8 BW (en daarmee onder sub b van art. 2:15 BW) valt. Blanco Fernández stelt van niet.[25] Ik ben geneigd me hierbij aan te sluiten. Het gaat bij art. 2:8 BW om de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon op grond van Boek 2 BW. Een besluit dat afbreuk doet aan de eisen die gelden in een externe verhouding, tussen de rechtspersoon en een werknemer, valt hier in beginsel niet onder. Hij kan jegens de rechtspersoon de rechtsmiddelen aanwenden die de geschonden rechtsbetrekking tot zijn beschikking stelt (het arbeidsovereenkomstenrecht).[26] Ik betwijfel derhalve of vernietiging van het ontslagbesluit bij een opzegverbod mogelijk is. Mijns inziens is dit niet goed te rijmen met de gescheidenheid van de twee systemen. Echter is het door de open norm van de redelijkheid en billijkheid niet definitief uit te sluiten.

 

 

 

[1] HR 13 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0761, NJ 1993/265 (Levison/MAB Group).

[2] Gerechtshof Amsterdam 14 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1757.

[3] Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/171; Keizer, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:610 BW, aant. 3.1 (online, bijgewerkt 25 februari 2019); Gepken-Jager, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht 2022, art. 2:134 BW, par. 3.

[4] Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/171.

[5] Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/195.

[6] Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/426.

[7] HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, r.o. 3.5.3, NJ 2005/483 (Bartelink/Ciris); HR 15 april 2005, ECLI:HR:NL:2005:AS2032, r.o. 3.4.3 (Verkerk/Unidek Volumebouw BV); HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030, r.o. 3.4.3, NJ 2005/484, (Eggenhuis/Unidek Volumebouw BV).

[8] Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/426.

[9] HR 26 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4887, r.o. 3.2, NJ 1985/375 (Sjardin); Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/197; Lennarts, in: T&C BW, commentaar op art. 2:134 BW, par. 3 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 15 augustus 2022).

[10] HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, r.o. 3.5.3, NJ 2005/483 (Bartelink/Ciris); HR 15 april 2005, ECLI:HR:NL:2005:AS2032, r.o. 3.4.3 (Verkerk/Unidek Volumebouw BV); HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030, r.o. 3.4.3, NJ 2005/484, (Eggenhuis/Unidek Volumebouw BV); Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/197; Lennarts, in: T&C BW, commentaar op art. 2:134 BW, aant. 3 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 15 augustus 2022); Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/426.

[11] HR 26 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4887, r.o. 3.2, NJ 1985/375 (Sjardin).

[12] HR 13 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0761, r.o. 3.6, NJ 1993/265 (Levison/MAB Group).

[13] HR 13 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0761, r.o. 3.4, NJ 1993/265 (Levison/MAB Group).

[14] Art. 7:670 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek.

[15] Gerechtshof Amsterdam 14 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1757, r.o. 2.6 – 2.10.

[16] Gerechtshof Amsterdam 14 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1757, r.o 3.3.

 

[17] Gerechtshof Amsterdam 14 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1757, r.o. 3.4.

[18] Hof Arnhem-Leeuwarden 15 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:5770, JOR 2021/268, m.nt. Verburg.

[19] Art 7:681 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek.

[20] Boot, Houweling & Keulaerds, Parl. Gesch. WWZ, p. 933; Dekker, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs 2021, art 7:681 BW, aant. 2.

[21] Art. 7:683 lid 3 Burgerlijk Wetboek.

[22] Gepken-Jager, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht 2022, art 2:134 BW, aanhef.

[23] Kamerstukken 2015/16, 34491, nr.4, p.12.

[24] Gerechtshof Amsterdam 14 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1757, r.o. 3.6.

[25] Blanco Fernández, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht 2021, art 2:15 BW, aant. 2.3.

[26] Blanco Fernández, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht 2021, art 2:15 BW, aant. 2.3.