Naast de alom bekende constructies die worden opgetuigd bij een overname om met name zo min mogelijk belasting af te dragen – bijvoorbeeld door het tussenschuiven van een holdingcoöperatie – is ook van belang om aandacht te besteden aan de medezeggenschapsstructuur die ontstaat na afronding van een internationale overname van Nederlandse ondernemingen. Een veel gebruikte constructie is de zogenaamde ‘Hollandconstructie’, waarbij een Nederlandse subholding wordt opgericht, onder de zich (vaak) in een ander land bevindende topholding. Dit wordt veelal gedaan met het oog op een vrijstelling van het structuurregime voor de werkmaatschappijen, doordat binnen de subholding een verzwakt structuurregime geldt.

Vaak zal het in het geval van grote internationale overnames gaan om vennootschappen die gelet op hun omvang verplicht zijn een structuurregime in te stellen. Als een vennootschap aan de voorwaarden voor het verplicht instellen van een structuurregime voldoet, is echter mogelijk dat zij is vrijgesteld van dit structuurregime, of zij enkel een verzwakt structuurregime dient door te voeren. Stel er is sprake van een internationaal concern, met een Nederlandse topholding, en werkmaatschappijen in meerdere lidstaten. De Nederlandse internationale topholding zal in dit geval vrijgesteld zijn van het structuurregime op grond van artikel 2:153 lid 3 sub b BW, als de meerderheid van de werknemers in het concern werkzaam is in het buitenland. De topholding is dan niet gehouden een structuurregime in te stellen. De buitenlandse takken van het concern buiten beschouwing latend, dient vervolgens gekeken te worden of binnen het onderliggend Nederlands deel van het concern ergens een structuurregime geldt.

Vaak zullen de Nederlandse werkmaatschappijen binnen het concern dermate veel werknemers hebben dat zij verplicht zijn om een structuurregime in te stellen. Zij worden immers niet vrijgesteld door middel van de vrijstelling voor een Nederlandse internationale holding, omdat zij ‘slechts’ werkmaatschappijen zijn, en niet de meerderheid van hun werknemers in het buitenland werkzaam is. Dit instellen van een structuurregime bij alle werkmaatschappijen wil men echter voorkomen. Om deze reden wordt een subholding tussen de werkmaatschappijen en de topholding geschoven.

Enige discussie bestaat nog over de vraag of deze subholding is aan te merken als een Nederlandse internationale holding. Verburg betoogt immers dat een upstream-benadering dient te worden gehanteerd bij het bekijken of de meerderheid van de werknemers in het buitenland werkzaam is. Nu de meerderheid van de werknemers in het buitenland werkzaam is, zou dit leiden tot een van het structuurregime vrijgestelde subholding. In het algemeen – zoals onder meer door Laagland betoogd – lijkt echter een downstream-benadering gehanteerd te worden. In deze optiek dient slechts bekeken te worden of een meerderheid van de in de onderliggende werkmaatschappijen werkzame personen in het buitenland werkzaam is, wat niet zo zal zijn binnen de Nederlandse tak van het concern. Dan is de subholding dus niet vrijgesteld op grond van artikel 2:153 lid 3 sub b BW. Of deze vrijstelling nu voor de subholding geldt of niet, zij zal al dan niet vrijwillig een verzwakt structuurregime instellen, zodat de werkmaatschappijen vrijgesteld zijn van dit regime.

 

Op de Nederlandse subholding is – bij een downstream benadering – immers het verzwakt structuurregime van toepassing op grond van artikel 2:155 lid 1 sub a BW.  De Nederlandse werkmaatschappijen zijn dan vrijgesteld op grond van artikel 2:153 lid 3 sub a, omdat zij een afhankelijke maatschappij van de subholding zijn, waar een (verzwakt) structuurregime geldt.

Om te zorgen dat de werkmaatschappijen vrijgesteld zijn van het structuurregime, wordt dus een Nederlandse subholding geplaatst bovenaan de Nederlandse tak van een internationaal concern. Deze subholding heeft dan immers een verzwakt structuurregime, wat leidt tot een vrijstelling van de werkmaatschappij op grond van artikel 2:153 lid 3 sub a BW. Naast het voordeel dat deze vrijstelling met zich brengt bij het tussenvoegen van een subholding, is een belangrijk voordeel dat de structuurbevoegdheden in deze situatie op het centrale niveau van de subholding worden uitgeoefend (door middel van een Centrale Ondernemingsraad) op grond van artikel 2:158 lid 11, in plaats van door de ondernemingsraden bij de afzonderlijke werkmaatschappijen. Al met al levert het tussenschuiven van een subholding boven de Nederlandse tak van een concern dermate grote voordelen op dat dit de standaard is geworden, en deze zelfs tot de ‘Hollandconstructie’ is gedoopt.

 

Door: Rens Markus

Previous post

Toepassing van de pre-pack: hoop doet leven?

Next post

Rechtsbescherming van minderheidsaandeelhouders