1. Inleiding
De aardbevingen in Groningen als gevolg van gaswinning door de Nederlandse Aardolie Maatschappij BV (hierna: “NAM”) zullen niemand zijn ontgaan. Voor de schade die is ontstaan door de aardbevingen wordt NAM door de gelaedeerden aansprakelijk gehouden. NAM heeft twee aandeelhouders: Exxon Mobil Corporation (hierna: “ExxonMobil”) en Royal Dutch Shell Plc (hierna: “Shell”). Onlangs is ophef ontstaan over het feit dat Shell haar zogenaamde 403-verklaring heeft ingetrokken, en meer in het bijzonder de mogelijk nadelige gevolgen die dit kan hebben voor de gelaedeerden.[1] Deze ophef leidde zelfs tot een hoorzitting in de Tweede Kamer.[2] In deze Update zet ik uiteen wat de 403-verklaring inhoudt, hoe zij kan worden ingetrokken en wat dit in de onderhavige casus betekent.
2. 403-verklaring algemeen
2.1 Financiële verplichtingen van rechtspersonen
Op alle in art. 2:360 BW genoemde rechtspersonen rust ten aanzien van de financiële verslaggeving een aantal verplichtingen. Het bestuur van de rechtspersoon moet binnen de voorgeschreven termijn een jaarrekening opmaken en voorleggen aan de aandeelhouders die aan de eisen van Titel 9 Boek 2 BW voldoet[3], het bestuur moet binnen dezelfde termijn het jaarverslag en de overige gegevens voorleggen aan de aandeelhouders[4], de rechtspersoon moet een accountant benoemen die de jaarrekening controleert[5] en voorts moet de rechtspersoon de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens, waaronder de accountantsverklaring, openbaar maken.[6]
In een groot concern met soms wel honderden rechtspersonen levert dit veel werk op. De wet geeft in art. 2:403 BW een faciliteit waarin voor sommige rechtspersonen een ontheffing van voornoemde verplichtingen wordt gegeven. Deze rechtspersonen kunnen volstaan met een beperkte jaarrekening.
2.2 Hoofdelijke aansprakelijkheid
Als compensatie voor het gebrek aan inzicht van belanghebbenden bij de jaarrekening en het jaarverslag, moet de consoliderende moedermaatschappij[7] zich schriftelijk hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schulden uit rechtshandeling van de dochtermaatschappij.[8] Deze verklaring (hierna: de “403-verklaring”) moet op grond van art. 2:403 lid 1 sub g BW worden gedeponeerd bij het handelsregister.
In zijn arrest van 28 juni 2002 heeft de Hoge Raad de hoofdelijke aansprakelijkheid in het kader van de 403-verklaring nader geduid.[9] De Hoge Raad overweegt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft gedeponeerd, niet op één lijn moet worden gesteld met borgtocht. Een schuldeiser hoeft dus niet eerst de dochtermaatschappij aan te spreken tot nakoming, hij kan de consoliderende moedermaatschappij direct aanspreken. In dit arrest overweegt de Hoge Raad voorts dat de aansprakelijkheid van de moedervennootschap niet voortvloeit uit art. 2:403 BW, maar uit de gedeponeerde verklaring. Belangrijk zijn ook de overwegingen van de Hoge Raad in UWV/Deterink en Van Andel q.q., waarin hij overweegt dat een vordering op een verklarende rechtspersoon uit hoofde van een 403-verklaring niet bevoorrecht is, ook al is de vordering op de dochtermaatschappij dat wel.[10]
2.3 Rechtshandelingen
De aansprakelijkheid voortvloeiend uit de 403-verklaring ziet slechts op verbintenissen die voortvloeien uit rechtshandelingen. Onder het begrip rechtshandelingen wordt begrepen verbintenissen en vorderingen tot schadevergoeding wegens het vernietigen daarvan.[11] In de meeste gevallen zal een verplichting tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad niet voortkomen uit een rechtshandeling, en dus in beginsel niet op de moedermaatschappij verhaald kunnen worden.
3. Intrekken 403-verklaring op grond van art. 2:404 BW
3.1 . Intrekking mogelijk
De aansprakelijkheid voortvloeiend uit een 403-verklaring geldt niet oneindig. Dit zou ook onwenselijk zijn, bijvoorbeeld in de situatie dat een dochtervennootschap wordt verkocht. De intrekking van de 403-verklaring is geregeld in art. 2:404 BW. Volgens dit artikel kan de 403-verklaring door de moedervennootschap worden ingetrokken. Deze intrekking kan geschieden door een daartoe strekkende verklaring ‘neer te leggen’ bij het Handelsregister.
De intrekking van de 403-verklaring strekt zich volgens art. 2:404 lid 2 BW niet uit tot schulden uit rechtshandeling die zijn verricht voordat de intrekking van de 403-verklaring heeft plaatsgevonden waarop de moedermaatschappij zich kan beroepen. Schulden die tijdens de werking van de 403-verklaring zijn ontstaan blijven na het intrekken van de verklaring onverminderd bestaan. In art. 2:404 lid 3 BW wordt dit aangeduid als “overblijvende aansprakelijkheid”. Ditzelfde lid geeft tevens de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.[12]
4. Betekenis in onderhavige casus
4.1 Hoofdelijk aansprakelijk voor aardbevingsschade?
Nu Shell de afgegeven 403-verklaring heeft ingetrokken is zij niet langer hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden voortvloeiend uit rechtshandeling van de NAM die zijn ontstaan na het neerleggen van de intrekkingsverklaring bij het Handelsregister. In principe blijft de aansprakelijkheid voor rechtshandelingen die voor het neerleggen van de intrekkingsverklaring zijn ontstaan gewoon bestaan, tenzij aan de voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW is voldaan. Als gevolg van de intrekking van de 403-verklaring is NAM weer verplicht een volledige jaarrekening op te stellen.[13] De oplettende lezer zal hebben opgemerkt dat de NAM jegens de gelaedeerden in principe aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad, een wettelijke aansprakelijkheid.[14] Hieruit kan het gevolg worden getrokken dat, zoals onder 2.3 behandeld, Shell voor deze verbintenissen op grond van de 403-verklaring überhaupt niet aansprakelijk is.
Anders wordt dit, als de NAM na onderhandelingen komt tot een schikking met de gelaedeerden. Deze schikking wordt dan naar alle waarschijnlijkheid neergelegd in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW. In dat geval is sprake van een verbintenis die voortvloeit uit een overeenkomst, en dus van een verbintenis die valt onder de reikwijdte van de 403-verklaring. Was de 403-verklaring door Shell niet ingetrokken, dan zou Shell hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een mogelijk in een schikkingsovereenkomst overeengekomen bedrag.
4.2 Onderhandelingspositie
Met het oog op schikkingsonderhandelingen is het intrekken van de 403-verklaring op grond van art. 2:404 BW door Shell een tactisch sterke zet. De intrekking helpt Shell steviger in het zadel, nu zij in beginsel niet aansprakelijk is voor de rechtshandelingen die de NAM zal verrichten. Shell zit daardoor niet als hoofdelijk aansprakelijke partij aan de onderhandelingstafel, maar slechts als aandeelhouder van de NAM. Shell heeft aangegeven dat zij, ondanks de ingetrokken 403-verklaring, toch garant staat voor de schulden van de NAM.[15]
Het feit dat Shell niet langer juridisch aansprakelijk is voor een mogelijke schikkingsovereenkomst die de NAM sluit, betekent volgens Marjan van Loon, president-directeur van Shell Nederland BV, dus niet dat Shell geen verantwoordelijkheid neemt voor de aansprakelijkheid van NAM voor de schade die is ontstaan als gevolg van de gaswinning. De president-directeur licht dat als volgt toe:
“[Shell zal] als aandeelhouder alles wat in haar vermogen ligt [te] blijven doen om de NAM te steunen bij het nakomen van haar verplichtingen en is uiteraard bereid daarvoor garanties af te geven.”
Het soort garanties dat Van Loon voor ogen heeft wordt niet geheel duidelijk.[16] Het feit dat Shell niet langer op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is maakt in ieder geval dat zij een stuk comfortabeler aan de onderhandelingstafel zit. Voor de gelaedeerden is deze ontwikkeling echter minder prettig, nu voor hen minder zeker is dat zij hun schade vergoed krijgen. Shell kan na de intrekking immers doen aan cherry picking, en kiezen voor welke schulden van NAM zij een garantie wil stellen. Dit in plaats van dat zij voor alle schulden uit rechtshandeling aansprakelijk is. Bijkomend voordeel is dat Shell nu ook kan bedingen dat zij slechts aansprakelijk is voor zover NAM geen verhaal biedt.[17]
5. Conclusie
Door het afgeven en deponeren van een 403-verklaring compenseert een moedermaatschappij het gebrek aan transparantie dat ontstaat als een dochtermaatschappij slechts een beperkte jaarrekening publiceert. Gevolg van deze verklaring is dat de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk wordt voor de schulden uit rechtshandeling van de dochtermaatschappij. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan door intrekking van de 403-verklaring worden beëindigd. Door het intrekken van de 403-verklaring voor NAM heeft Shell van laatstgenoemde mogelijkheid gebruik gemaakt, wat haar op de nodige hoon kwam te staan. Wat hier in moreel opzicht ook van zij, met het oog op mogelijke schikkingsonderhandelingen is het een verstandige manoeuvre. Het is afwachten welk effect de ontstane ophef en de hoorzitting op deze onderhandelingen gaan hebben. Het beloven voor de geloofwaardigheid van Shell in Nederland in ieder geval belangrijke tijden te worden.
[1] Zie onder meer ‘Shell niet meer aansprakelijk voor schulden NAM’, Het Financieele Dagblad 27 januari 2018.
[2] ‘Shell, Exxon en NAM donderdag op matje Tweede Kamer’, NOS 30 januari 2018, hier te raadplegen.
[3] Zie voor het opmaken van het jaarrekening en het voorleggen aan de aandeelhouder art. 2:210 lid 1 BW.
[4] Zie voor het jaarverslag en de overige gegevens dezelfde artikelen als in voetnoot 3.
[5] art. 2:393 lid 1 BW.
[6] art. 2:394 lid 1 BW.
[7] De moedermaatschappij moet een rechtspersoon zijn die gevestigd is in een Europese lidstaat.
[8] art. 2:403 lid 1 sub f BW. Zie voor de strekking van de 403-verklaring: Gerechtshof Amsterdam (OK) 31 juli 2001, JOR 2001/170.
[9] HR 28 juni 2002, JOR 2002/136 m.nt. Bartman (Akzo Nobel/ING Bank).
[10] HR 11 april 2014, JOR 2014/199 (UWV/Deterink en Van Andel q.q.)
[11] H.K.O. Reimers, in: Groene Serie Rechtspersonen, artikel 403 Boek 2 BW, aant. 9.
[12] Zie hierover meer uitgebreid: S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn en M. Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2016/VI.6.2
[13] Volgens Shell stelde NAM sinds een jaar weer een volledige jaarrekening op, en is de 403-verklaring daarom ingetrokken. Dit kan natuurlijk de reden voor intrekking zijn geweest, erg aannemelijk is het echter niet. Zie in dit verband Shell: steun blijft voor afhandeling van bevingsschades door de NAM, NRC Handelsblad 31 januari 2018
[14] In een recent arrest heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwogen dat NAM aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt door aardbevingen als gevolg van gaswinning. Deze schade bestaat uit waardevermindering van de onroerende zaken gelegen in het gebied waar aardbevingen ten gevolge van gaswinning door NAM voorkomen. Dit arrest is hier te vinden.
[15] Zie bijvoorbeeld: Shell: steun blijft voor afhandeling van bevingsschades door de NAM, NRC Handelsblad 31 januari 2018; Shell bezweert Kamer: wij staan garant voor NAM, Het Financieele Dagblad 1 februari 2018.
[16] Zo ook: Bartman en Nass, in: Shell ook op papier garant voor alle schade die de NAM moet betalen, NOS 1 februari 2018, hier te raadplegen.
[17] Zoals hierboven onder 2.2 bleek is dit bij aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring niet het geval.