Search
Close this search box.
Search
Close this search box.
Search
Close this search box.

Misbruik van de pre-pack bij het vastleggen van een wettelijke grondslag voor de pre-pack?

Auteur:
Rachel Le Loux

Inleiding

Op 6 oktober 2023 heeft de Hoge Raad een definitief oordeel uitgesproken in de Heiploeg-zaak.[1] In Heiploeg werd de vraag gesteld of de werknemers in de failliete onderneming bij een doorstart door middel van een pre-pack automatisch in dienst treden bij de doorstarter. Bij een pre-pack wordt voorafgaand aan het faillissement een bewindvoerder (ook wel een beoogd curator) aangewezen om een doorstart voor te bereiden. Normaal gesproken geldt in faillissement de faillissementsuitzondering ten aanzien van het automatisch in dienst treden van werknemers bij de doorstarter. In Heiploeg ging het niet om een normale doorstart, maar om een pre-pack, waardoor het antwoord op de voorgaande vraag niet vaststond. Om tot een antwoord op de vraag te komen stelde de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie (hierna: Europese Hof). In het arrest van 28 april 2022 oordeelde het Europese Hof dat de faillissementsuitzondering van art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG alleen van toepassing is, wanneer aan de volgende drie vereisten is voldaan:

1) de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure,

2) deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, en

3) deze procedure moet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan.

Het Europese Hof oordeelde daarbij dat alleen aan de 2e en 3e vereisten kan zijn voldaan wanneer een wettelijke grondslag bestaat voor de pre-packprocedure.[2] De Hoge Raad heeft naar aanleiding van de beantwoording van zijn prejudiciële vragen een definitief oordeel uitgesproken in Heiploeg. De Hoge Raad oordeelde vanwege het feit dat een wettelijke basis voor de pre-pack in Nederland ontbreekt dat de faillissementsuitzondering bij de doorstart door middel van een pre-pack voor Heiploeg niet geldt.[3] Dit betekent dat de werknemers die in dienst waren bij de rechtspersoon van Heiploeg automatisch in dienst zijn getreden bij de doorstarter van Heiploeg. Een wettelijke grondslag voor de pre-pack is op komst, wat tot gevolg zou hebben dat de faillissementsuitzondering bij een doorstart door middel van een pre-pack wel kan gelden. Indien de faillissementsuitzondering kan gelden, ligt misbruik van de pre-pack op de loer. In deze update wordt behandeld of het echt mogelijk is om misbruik te maken van een doorstart door middel van een pre-pack wanneer een wettelijke grondslag voor de pre-pack bestaat.

Misbruik

Buiten faillissement geldt voor werknemers een ontslagbescherming. Misbruik van een doorstart door middel van de pre-pack houdt in dat de werkgever de ontslagbescherming van werknemers omzeilt. Voor werkgevers kan dit gunstig zijn, omdat door het bewerkstelligen van een pre-pack op een goedkope en gemakkelijke wijze werknemers ontslagen kunnen worden. Dit kan echter alleen indien de faillissementsuitzondering geldt en de werknemers in faillissement dus niet automatisch in dienst treden bij de doorstarter. In dat geval worden alle arbeidsovereenkomsten van de werknemers na faillietverklaring opgezegd. De doorstarter heeft de mogelijkheid om te kiezen welke werknemers hij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt, waarbij de doorstarter ook andere (bijvoorbeeld minder gunstige) arbeidsvoorwaarden kan contracteren.[4]

WCO I en WOVOF

Het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (WCO I) is aanhangig in de Eerste Kamer en heeft als doel om een algemene regeling te treffen met betrekking tot de rechten van werknemers bij overgang van onderneming in faillissement. Met de WCO I wordt de stille voorbereidingsfase voorafgaand aan faillissement (de pre-pack) wettelijk vastgelegd.[5] Dit betekent dat, indien de WCO I in werking treedt, kan worden voldaan aan het 2e en 3e vereiste uit Heiploeg met als gevolg dat de faillissementsuitzondering kan gelden. De WCO I streeft er zelfs naar om de faillissementsuitzondering te laten gelden bij een doorstart door middel van een pre-pack.[6] Dit zou betekenen dat misbruik van de pre-pack mogelijk wordt. Het arrest Smallsteps[7] gaf aanleiding om de behandeling van de WCO I op te schorten, omdat de vrees voor misbruik bij een doorstart door middel van een pre-pack groot werd. De eerste kamer wil daarom de WCO I samen met het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement (WOVOF) behandelen.[8]

Het belangrijkste doel van de WOVOF is werknemersbescherming. De WOVOF wil de faillissementsuitzondering, in tegenstelling tot de WCO I, volledig schrappen.[9] Hieruit kan worden vastgesteld dat door het in werking treden van de WOVOF geen misbruik gemaakt kan worden van faillissement waarbij een doorstart door middel van de pre-pack plaatsvindt. Wanneer de faillissementsuitzondering niet van toepassing is, zullen werknemers immers automatisch in dienst treden bij de doorstarter. Het in werking treden van de WOVOF kan er wel voor zorgen dat een doorstart voor veel ondernemingen minder gunstig wordt, omdat dan alle werknemers in dienst moeten treden bij de doorstarter. De WOVOF zit echter nog in de voorbereidingsfase. Het wetsvoorstel WOVOF is aangehouden om de uitkomst van de zaak Heiploeg af te wachten. Nu uitspraak is gedaan in de Heiploeg-zaak door de Hoge Raad, is het afwachten wat er met de WOVOF zal gebeuren.

De WCO I en de WOVOF, die de eerste kamer samen wil behandelen, zijn tegenstrijdig aan elkaar op het gebied van de faillissementsuitzondering. Het schrappen van de faillissementsuitzondering, zoals de WOVOF als doel heeft, komt bij een doorstart door middel van een pre-pack niet overeen met datgene wat de Hoge Raad naar aanleiding van het antwoord op haar prejudiciële vragen aan het Europese Hof heeft geoordeeld. De Hoge Raad heeft immers – in lijn met het Europese Hof – geoordeeld dat de faillissementsuitzondering bij een doorstart door middel van een pre-pack wel degelijk kan gelden, indien voor de pre-pack een wettelijke grondslag bestaat.[10] Het is daarom nog maar de vraag welk doel de wetgever voor ogen heeft. Gaat de wetgever mee met het oordeel van de Hoge Raad dan ligt het voor de hand om de WCO I in werking te laten treden. Wil de wetgever, ondanks het oordeel van de Hoge Raad, de faillissementsuitzondering schrappen dan zal de WOVOF in werking treden. Afhankelijk van het doel van de wetgever, zal de wetgever uiteindelijk de beslissing maken welke van deze twee wetsvoorstellen wordt aangenomen. De wetgever heeft immers de mogelijkheid om de wet aan te passen, ook als dat een uitspraak van de Hoge Raad ongeldig maakt.[11]

Het doel van de faillissementsprocedure

Indien de wetgever de WCO I in werking laat treden ontstaat er een wettelijke grondslag voor de pre-pack, wat betekent dat de faillissementsuitzondering kan gelden. In dat kader is het interessant om te onderzoeken of misbruik van een doorstart door middel van een pre-pack mogelijk is. Zoals in de inleiding al besproken, noemt het Europese Hof drie vereisten waaraan moet worden voldaan om de faillissementsuitzondering bij een pre-pack te laten gelden. Het tweede vereiste houdt in dat de procedure moet zijn ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dit vereiste houdt in dat het primaire doel liquidatie moet zijn, wat betekent dat een zo hoog mogelijke uitbetaling aan schuldeisers wordt bewerkstelligd. Een doorstart door middel van een pre-pack moet een geschikt middel zijn om dit doel te bereiken.[12] Aan de hand van alle omstandigheden van het geval, moet worden beoordeeld of het doel van de procedure liquidatie is. Dat het doel van de procedure liquidatie moet zijn, lijkt er al voor te zorgen dat het onmogelijk wordt om misbruik te maken van de pre-pack. Het is echter lastig te bepalen welke omstandigheden moeten worden meegewogen om te bepalen of het doel van de procedure liquidatie is. Het enkele feit dat een doorstart voorafgaand aan faillissement is voorbereid is geen reden om te kunnen concluderen dat het primaire doel van de pre-pack niet liquidatie is. Daarentegen geldt wel dat indien er aanwijzingen zijn dat bij een doorstart door middel van een pre-pack misbruik wordt gemaakt van het faillissement, dit erop kan duiden dat liquidatie niet het doel is.[13] Dit zou betekenen dat wanneer een werkgever als doel heeft om een doorstart door middel van een pre-pack te bewerkstelligen om op een goedkope en gemakkelijke wijze werknemers te ontslaan, de faillissementsuitzondering niet zal gelden omdat niet aan alle vereisten uit Heiploeg is voldaan. De werknemers zullen dan automatisch in dienst treden bij de doorstarter. Of het feit dat misbruik wordt gemaakt van een faillissement door middel van een pre-pack altijd aan het licht komt is nog maar de vraag.

Conclusie

Op dit moment bestaat nog geen wettelijke grondslag voor de pre-pack, wat betekent dat misbruik van faillissement met een doorstart door middel van een pre-pack niet mogelijk is. Indien wel een wettelijke grondslag in werking treedt voor de pre-pack, hangen de gevolgen af van datgene dat de wetgever voor ogen heeft. Indien de WOVOF in werking treedt zal hoe dan ook geen sprake zijn van misbruik, omdat de faillissementsuitzondering daarbij volledig wordt uitgesloten. Wat betreft het in werking treden van de WCO I, ligt misbruik van de pre-pack niet voor de hand omdat de vereisten uit Heiploeg om de faillissementsuitzondering te laten gelden dit in grote mate tegengaan. Of misbruik van de pre-pack toch mogelijk zal zijn wanneer de WCO I in werking treedt, valt nog te bezien in de praktijk. Er zullen ongetwijfeld werkgevers zijn die wel een gokje willen wagen, om van de voordelen gebruik te maken.

 

[1] HR 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1372 (FNV/Heiploeg).

[2] HR 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1372 (FNV/Heiploeg).

[3] HR 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1372, r.o. 3.2.2 (FNV/Heiploeg).

[4] Van der Pijl, Arbeidsrecht en insolventie (Monografieën Sociaal Recht nr. 75), Deventer: Kluwer 2019, paragraaf 7.1.

[5] Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3 (MvT).

[6] PHR 31 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:368, r.o. 3.27 (FNV/Heiploeg).

[7] HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, JOR 2017/217 (FNV/Smallsteps).

[8] Commissie Insolventierecht, Advies inzake het voorontwerp voor de Novelle bij de WCO I, 26 april 2022.

[9] Memorie van toelichting voorontwerp Wet overgang van onderneming (WOVOF), 31 augustus 2019.

[10] HR 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1372, r.o. 3.2.2 (FNV/Heiploeg).

[11] Hoge Raad, Vragen en antwoorden. (https://www.hogeraad.nl/vragen-antwoorden/).

[12] PHR 31 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:368, r.o. 3.16 (FNV/Heiploeg).

[13] Van der Pijl, Arbeidsrecht en insolventie (Monografieën Sociaal Recht nr. 75), Deventer: Kluwer 2019, p. 240-243.