Boeren, milieuorganisaties en de voedselindustrie zouden meer onderlinge prijsafspraken moeten maken volgens Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de Autoriteit Consument & Markt (ACM).[1] Dit is een opvallende uitspraak, aangezien de ACM zich richt op het bestrijden van kartelvorming. Overeenkomsten en gedragingen tussen ondernemingen die de concurrentie op de markt (kunnen) belemmeren, zijn verboden.[2] Voorbeelden van deze kartelverboden zijn prijsafspraken of een afgesproken klantenverdeling tussen bedrijven. Duurzaamheidsafspraken in de landbouwsector vormen sinds 2021 een uitzondering op het kartelverbod.[3] Dit roept de vraag op of duurzaamheidsafspraken ook in andere sectoren een uitzondering vormen op het kartelverbod.
Wat zijn duurzaamheidsafspraken?
Duurzaamheid is een breed begrip en volgens de ACM niet eenduidig te definiëren. In de VN-resolutie ‘The Future We Want’ wordt een duurzame ontwikkeling omschreven als een vooruitgang naar een economische, sociale en milieuvriendelijke duurzame toekomst voor de aarde en voor huidige en toekomstige generaties.[4] VN-resoluties van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties zijn juridisch niet bindend voor de internationale gemeenschap, tenzij het een besluit betreft die ziet op de interne organisatie van de Verenigde Naties. De Algemene Vergadering van de Verenigde Naties vertegenwoordigt echter wel de wereldopinie, waardoor er waarde wordt gehecht aan deze VN-resoluties. De ACM sluit aan bij de omschrijving in de VN-resolutie ‘The Future We Want’ en beschrijft duurzaamheidsafspraken als “afspraken tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen die gericht zijn op het identificeren, voorkomen, beperken of herstellen van de negatieve impact van economische activiteiten op mensen (inclusief hun arbeidsomstandigheden), dieren, milieu en natuur”.[5] Hierbij benadrukt de ACM dat duurzaamheidsafspraken ruim moeten worden geïnterpreteerd.
Uitzonderingen op het kartelverbod
Het kartelverbod is op Europees niveau geregeld in artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Deze verdragsbepaling is in de Nederlandse wet geïmplementeerd in artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). Uitzonderingen op dit verbod zijn echter mogelijk, zo blijkt uit lid 3 van artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU. Een overeenkomst die ondernemingen aangaan en waarin een prijsafspraak is opgenomen, kan onder deze uitzondering vallen. Om te kunnen spreken van een uitzondering moet een overeenkomst voldoen aan vier cumulatieve voorwaarden. Allereerst moet er sprake zijn van efficiëntieverbeteringen. Hier is sprake van indien de overeenkomst bijdraagt aan verbetering van de productie of de distributie van producten. Er is ook sprake van efficiëntieverbetering als de overeenkomst leidt tot verbetering van technische of economische vooruitgang.[6] Ten tweede moet een billijk aandeel van de efficiëntievoordelen terugvloeien naar de gebruikers. Op deze manier worden de gebruikers gecompenseerd voor de effecten van de mededingingsbeperking. De derde voorwaarde houdt in dat de beperking van de mededinging noodzakelijk en proportioneel moet zijn.[7] Dit betekent dat de mededingingsbeperkende afspraak in verhouding moet staan tot het belang wegens duurzaamheid. Daarnaast moet de mededingingsbeperkende afspraak onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstelling. De laatste voorwaarde is dat de mededinging niet volledig mag worden uitgeschakeld.
Indien een overeenkomst voldoet aan deze vier voorwaarden is er sprake van een uitzondering op het kartelverbod. Hierdoor is het bijvoorbeeld wel toegestaan om prijsafspraken te maken met andere ondernemingen in de markt. In het geval van duurzaamheidsafspraken levert de tweede voorwaarde mogelijk een probleem op. Duurzaamheidsafspraken kunnen voordelig zijn voor milieu en natuur en daarom de samenleving uiteindelijk dienen, terwijl er op het moment van de overeenkomst geen sprake is van een billijk aandeel dat terugvloeit naar de gebruiker. Denk bijvoorbeeld aan de gebruikers die bepaalde producten afnemen die bestaan uit schaarse hulpbronnen, waardoor de gebruikers zelf het probleem veroorzaken.
Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken ACM
In 2021 heeft de ACM een tweede conceptversie gepubliceerd van de Leidraad Duurzaamheidsafspraken. Deze Leidraad gaat in op de toepassingswijze van het mededingingsrecht op milieu- en duurzaamheidsafspraken. De ACM heeft hiermee binnen Europa het voortouw genomen in het onderzoek omtrent de wijze waarop mededingingsregels en duurzaamheidsbeleid op elkaar inwerken.[8]
De Leidraad bevat een herziening van de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de tweede voorwaarde van artikel 101 lid 2 VWEU en artikel 6 Mw, namelijk dat een billijk aandeel van de efficiëntievoordelen moet terugvloeien naar de gebruiker. De ACM meent hierbij dat er een goede reden is om van dit uitgangspunt af te wijken indien er is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden:
- de afspraak is een milieuschadeafspraak;
- de afspraak levert een efficiënte bijdrage aan de naleving van een internationale of nationale norm of het bereiken van een concreet beleidsdoel (ter voorkoming van dergelijke schade).[9]
Milieuschadeafspraken moeten worden onderscheiden van duurzaamheidsafspraken. Volgens de ACM zijn milieuschadeafspraken afspraken tussen ondernemingen waardoor milieuschade door inefficiënt gebruik van schaarse hulpbronnen wordt verminderd.[10] Dit levert een efficiëntieverbetering op. Milieuschadeafspraken vormen een specifieke categorie van duurzaamheidsafspraken. In het geval van milieuschadeafspraken kan volgens de ACM ook rekening worden gehouden met efficiëntievoordelen die terugvloeien naar de samenleving, maar niet rechtstreeks naar de gebruikers. Dit betekent dat het tweede vereiste om een uitzondering te kunnen maken op het kartelverbod ruimer is bij milieuschadeafspraken dan bij duurzaamheidsafspraken. Indien er geen sprake is van een milieuschadeafspraak, kan er nog wel sprake zijn van een duurzaamheidsafspraak. De ACM verruimt in haar concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken de mogelijkheden voor ondernemingen om duurzaamheidsafspraken te maken.
Wetsvoorstel Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven
Op dit moment is het wetsvoorstel Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven aanhangig. Dit wetsvoorstel richt zich op problemen waar duurzaamheidsinitiatieven tegenaan lopen vanwege mededingingsregels. Het wetsvoorstel helpt partijen hun duurzaamheidsinitiatieven op grote schaal te realiseren door de mogelijkheid te creëren de verantwoordelijk minister te verzoeken om het duurzaamheidsinitiatief te vertalen in regelgeving.[11] Op deze manier wordt het duurzaamheidsinitiatief bindend voor de hele sector. De ACM stelt dat de Minister bij zijn afweging de ACM om advies kan vragen met betrekking tot de markteffecten van de te stellen regels.[12] Het wetsvoorstel wordt aangehouden tot de inwerkingtreding van de herziene horizontale richtsnoeren van de Europese Commissie.[13]
Duurzaamheid en mededinging op Europees niveau
In 2019 publiceerde de Europese Commissie de ‘Green Deal’ met daarin doelstellingen om tegen 2050 klimaatneutraliteit te bereiken en tot een circulaire economie te komen.[14] Een circulaire economie is een economisch systeem waarbinnen grondstoffen zo efficiënt mogelijk worden ingezet en kringlopen van grondstoffen worden gesloten.[15] Met deze focus op verduurzaming op Europees niveau wordt er een signaal afgegeven dat duurzaamheid een nog belangrijkere beleidsdoelstelling is geworden binnen de Europese Unie.[16] Het is dan ook van belang dat er wordt nagedacht over hoe er met duurzaamheidsinitiatieven moet worden omgegaan binnen het mededingingsrecht. De Europese Commissie is bezig met het herzien van de richtsnoeren van artikel 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten.[17] De Europese Commissie heeft hierover zienswijzen en suggesties verzameld in een consultatieronde die zien op hoe het mededingingsrecht en duurzaamheidsbeleid (Green Deal) samengaan.[18] Uit de reacties blijkt dat meer richtsnoeren over de interpretatie en toepassing van artikel 101 VWEU gewenst zijn.
Conclusie
De ACM laat met de tweede conceptversie van de Leidraad Duurzaamheidsafspraken zien op welke wijze zij de Europese wetgeving interpreteert. Hiermee geeft zij een voorbeeld hoe het mededingingsrecht en duurzaamheidsbeleid kunnen samengaan. Het recht is op het gebied van duurzaamheid zowel op Europees als nationaal niveau nog volop in ontwikkeling. Het ziet ernaar uit dat duurzaamheidsafspraken ook binnen andere sectoren dan de landbouw kunnen worden uitgezonderd van het kartelverbod op grond van de interpretatie van artikel 101 lid 3 VWEU.
Naar mijn mening heeft Martijn Snoep gelijk en kan het uitzonderen van bepaalde duurzaamheidsafspraken op het kartelverbod meer mogelijkheden bieden om klimaatneutraliteit en een circulaire economie te realiseren in 2050. Het kartelverbod zal dan ook moeten wijken voor duurzaamheidsafspraken die voldoen aan de vier cumulatieve voorwaarden.
[1] V. van der Boon, ‘Kartelwaakhond roept boeren op prijsafspraken te maken’, Het Financieel Dagblad, 16 februari 2023.
[2] Het kartelverbod is neergelegd in artikel 6 Mededingingswet en in Artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.
[3] Artikel 210 van verordening (EU) nr. 1308/2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten en tot intrekking van de verordeningen (EEG) nr. 992/72, (EEG) nr 234/79, (EG) nr. 1037/2001 en (EG) nr. 1234/2007 van de Raad.
[4] Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, Resolutie 66/288 van 27 juli 2012, A/RES/66/288.
[5] ACM, tweede concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken: Mogelijkheden binnen het mededingingsrecht, p. 6.
[6] Mededeling van de Europese Commissie, Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (2011/C 11/01), onderdeel 49.
[7] I.P.M. Ligteringen, Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (Onderneming en recht nr. 96) (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016/2.2.1.5.
[8] J. Houdijk, ‘duurzaamheid en mededinging: is het Europese mededingingsrecht klaar voor de Green Deal?’, in: H.C.F.J.A. de Waele, C.S. Rusu & J.W. van de Gronden (red.), The Angel’s Share. Essays voor Anne Looijestijn-Clearie, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, p. 27.
[9] ACM, tweede concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken: Mogelijkheden binnen het mededingingsrecht, p. 45.
[10] ACM, tweede concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken: Mogelijkheden binnen het mededingingsrecht, p. 6.
[11] Kamerstukken II 2021/22, 35247, nr. 10, p. 1.
[12] ACM, tweede concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken: Mogelijkheden binnen het mededingingsrecht, p. 24.
[13] Kamerstukken II 2021/22, 35247, nr. 10, p. 3.
[14] Mededeling van de Europese Commissie aan het Europees Parlement, de Europese Raad, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s, ‘De Europese Green Deal’, COM(2019)640 final, p. 16.
[15] A.M. Schmidt, ‘Diensten in de circulaire economie en enkele mogelijke privaatrechtelijke belemmeringen’, M en R 2017/120.
[16] J. Houdijk, ‘duurzaamheid en mededinging: is het Europese mededingingsrecht klaar voor de Green Deal?’, in: H.C.F.J.A. de Waele, C.S. Rusu & J.W. van de Gronden (red.), The Angel’s Share. Essays voor Anne Looijestijn-Clearie, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, p. 27.
[17] Mededeling van de Europese Commissie, Goedkeuring van de inhoud van een ontwerp voor een mededeling van de Commissie — Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (2022/C 164/01).
[18] A. Badea e.a., Competition Policy Brief. Competition Policy in Support of Europe’s Green Ambition, Europese Commissie 2021.