- Inleiding
Op 18 juli 2017 is een wetsvoorstel[i] ingediend dat het mogelijk maakt om in internationale handelsgeschillen in de Engelse taal te procederen bij de (nieuw op te richten) internationale handelskamer van de Rechtbank Amsterdam en van het Gerechtshof Amsterdam.[ii] De internationale handelskamer van de Rechtbank Amsterdam en van het Gerechtshof Amsterdam gaan Netherlands Commercial Court (NCC) respectievelijk Netherlands Commercial Court of Appeal (NCCA) heten.[iii] In deze update geef ik op hoofdlijnen een overzicht van het wetsvoorstel.[iv] Daarbij bespreek ik ook de kritiek op het wetsvoorstel.
- Inhoud wetsvoorstel
Het doel van de NCC is het aantrekkelijker maken van een keuze door internationale partijen voor de Nederlandse rechter, om zo te concurreren met reeds bestaande International Commercial Courts en daarmee een impuls te geven aan de Nederlandse economie.[v] Volgens de Memorie van Toelichting staan de volgende vijf elementen centraal bij de inrichting van de NCC(A)[vi]:
1) de voertaal voor de NCC(A) is in beginsel Engels;
2) partijen moeten uitdrukkelijk kiezen voor procederen in het Engels;
3) partijen kunnen alleen naar de NCC(A) met internationale civielrechtelijke geschillen die ter vrije bepaling van partijen staan[vii], niet zijnde kantonzaken;
4) de procedure komt niet ten laste van het budget voor de reguliere rechtspraak, maar het griffierecht voor een procedure bij de NCC wordt gesteld op € 15.000 en bij de NCCA op € 20.000;
5) de NCC en NCCA hanteren één NCC-procesreglement, waarbij gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die het Nederlandse recht biedt aan partijen en de rechtspraak om de procedure nader in te richten, zoals digitaal procederen.
De NCC en NCCA krijgen een wettelijke basis in art. 30r van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).[viii] Het eerste lid regelt wanneer partijen bij de NCC of NCCA kunnen procederen en luidt als volgt:
“1. Indien de rechtbank Amsterdam of het gerechtshof Amsterdam bevoegd is kennis te nemen van een geschil dat is ontstaan of zal ontstaan naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking die ter vrije bepaling van partijen staat en het een internationaal geschil betreft, kunnen partijen die dit uitdrukkelijk zijn overeengekomen bij de internationale handelskamer van die rechtbank («Netherlands Commercial Court») of dat gerechtshof («Netherlands Commercial Court of Appeal») procederen in de Engelse taal. Dit geldt niet voor zaken die tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoren. Een overeenkomst als bedoeld in de eerste volzin wordt bewezen door een geschrift. Een geschrift dat een dergelijk beding bevat of dat verwijst naar algemene voorwaarden die een dergelijk beding bevatten, is daarvoor voldoende, mits het specifieke beding door of namens de wederpartij uitdrukkelijk is aanvaard.”
De eerste drie hierboven genoemde elementen die centraal staan bij de inrichting van de NCC(A), komen terug in de eerste volzin van dit lid. Vervolgens is in de laatste twee volzinnen een bewijsregeling opgenomen voor de keuze voor de NCC(A) uit de eerste volzin. De keuze moet schriftelijk zijn. Een geschrift dat een rechtskeuzebeding voor de NCC(A) bevat of verwijst naar algemene voorwaarden met een dergelijk beding is voldoende. Wel is vereist dat de wederpartij het specifieke beding uitdrukkelijk aanvaardt. Een stilzwijgende aanvaarding van de algemene voorwaarden, waarin een dergelijk beding is opgenomen, volstaat dus niet.[ix]
- Selling point NCC(A)
Hoe wordt het doel, concurreren met andere International Commercial Courts, door de hierboven geschetste regeling verwezenlijkt? Met andere woorden: wat maakt de NCC(A) aantrekkelijk voor internationale partijen? Ten eerste staan de Nederlandse rechtspraak en de Nederlandse advocatuur internationaal bekend om de hoge kwaliteit en praktische – niet zozeer dogmatische – uitkomsten.[x] Daarnaast zijn de kosten voor een procedure bij de NCC(A) relatief gering: de griffiekosten staan vast, anders dan in een pay-as-you-go-system zoals dat gehanteerd wordt in bijvoorbeeld Singapore of Delaware.[xi] Bovendien hoeft de verliezende partij niet alle kosten van de winnende partij te dragen, zoals bijvoorbeeld bij de London Commercial Court.[xii] Verder zijn de procedures voor de NCC en NCCA in het Engels, waardoor het toegankelijker is voor partijen en advocaten die geen Nederlands spreken om kennis te nemen van de procedure.[xiii] Tot slot genieten Nederlandse rechtbanken ook een uitstekende internationale reputatie als het gaat om de mate waarin uitspraken (ook internationaal) erkend worden en uitvoerbaar zijn.[xiv]
De NCC(A) is dus aantrekkelijk, maar maken deze selling points de NCC(A) nu echt, overeenkomstig het beoogde doel, aantrekkelijker? Voor Nederland liggen denk ik, met het oog op de Brexit, met name kansen op het vlak van internationale erkenning en uitvoerbaarheid. Na de Brexit zal Engeland geen partij meer zijn bij de Brussel Ibis-verordening (waarin de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in grensoverschrijdende burgerlijke en handelszaken is geregeld). Deze verordening heeft immers een beperkt formeel geografisch toepassingsgebied: alleen tussen lidstaten van de Europese Unie geldt op grond van dit verdrag erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen zonder vorm van proces (art. 36 en 39 Brussel Ibis).[xv] Uitspraken van Engelse rechters worden dan niet meer zonder proces erkend of zonder verklaring van uitvoerbaarheid uitgevoerd.[xvi] Internationale partijen zullen daarom wellicht in de toekomst, met het oog op gemakkelijke erkenning en tenuitvoerlegging, vaker kiezen voor een continentaal Europees rechtsstelsel.
De situatie in Nederland wordt wel aantrekkelijker ten opzichte van de situatie voorheen, waar het niet mogelijk was om in het Engels te procederen. Of de bovengenoemde selling points de NCC(A) echt aantrekkelijker maken dan de concurrentie, en daarmee een impuls geven aan de Nederlandse economie, is echter maar de vraag. Zo vernieuwend zijn de punten mijns inziens niet.
- Kritiek op de komst van de NCC(A)
Hierboven zijn het doel en de selling points van de NCC(A) beschreven. Recentelijk uitten Ortolani en Van Zelst in Het Financieele Dagblad (FD) drie kritiekpunten op de oprichting van de NCC(A): 1) arbitrale rechtspraak, waar al in het Engels kan worden geprocedeerd, functioneert uitstekend en bovendien worden arbitrale vonnissen overal ter wereld erkend, terwijl dat bij rechterlijke uitspraken niet zo is, 2) het griffierecht is vier keer zo hoog als het griffierecht bij de gewone rechter, wat leidt tot tweeklassenrechtspraak, en 3) een rechtbank mag op grond van Europese jurisprudentie niet alleen bevoegd zijn omdat partijen de rechtbank als bevoegd hebben aangewezen, maar er moet ook sprake zijn van compulsory jurisdiction.[xvii]
Op deze opinie is in het FD een reactie gekomen van Bauw en Kramer. Zij schrijven dat 1) partijen nog steeds kunnen kiezen voor arbitrage, maar dat dat niet uit noodzaak hoeft omdat de overheidsrechtspraak hen onvoldoende te bieden heeft, terwijl het bieden van toegankelijke en goed functionerende rechtspraak een primaire functie van de overheid is, 2) gelet op de grote financiële belangen die op het spel staan in zaken waarin de NCC(A) bevoegd is, zijn de griffiekosten niet onoverkomelijk, ook gelet op de doorgaans hoge kosten van arbitrage, en 3) de NCC(A) is, anders dan Ortolani en van Zelst lijken te betogen, geen nieuwe rechterlijke instantie, maar onderdeel van de rechtbank/het Gerechtshof Amsterdam en daarom kunnen uitspraken van de NCC(A) gewoon in andere EU-lidstaten worden afgedwongen.[xviii]
De punten van Ortolani en Van Zelst gaan denk ik niet tot veel praktische problemen leiden. Ik denk ook dat deze punten adequaat weerlegd zijn. In de internetconsultatie bij het wetsvoorstel zijn (voornamelijk door Houthoff Buruma) nog andere potentiële problemen met betrekking tot (de consultatieversie van) het wetsvoorstel belicht.[xix] Ik haal daar twee problemen uit die mijns inziens tot de meeste moeilijkheden kunnen leiden.
Een eerste probleem is dat het hiervoor genoemde vereiste van uitdrukkelijke aanvaarding van het specifieke beding in de algemene voorwaarden niet overeenstemt met art. 25 lid 1 Brussel Ibis, op grond waarvan een algemene internationale forumkeuze in algemene voorwaarden in beginsel wel toegelaten is. Indien een buitenlandse rechter een dergelijke zaak met een algemene forumkeuze voor zich krijgt, zal hij op basis van art. 25 lid 1 Brussel Ibis oordelen dat de NCC(A) bevoegd is, terwijl de NCC(A) op basis van het voorgestelde art. 31r lid 1 Rv niet bevoegd is. In de Memorie van Toelichting wordt aansluiting bij art. 25 lid 1 Brussel Ibis afgewezen met de, mijns inziens summiere, motivatie dat beoogd is dat partijen alleen bij de NCC(A) procederen als ze dit uitdrukkelijk hebben aanvaard.[xx] Dit is dus een herhaling van wat we al wisten. Op het geschetste probleem gaat de minister echter niet in.
Een tweede probleem is dat op grond van het voorgestelde art. 30r lid 4 Rv de NCC(A) de uitspraak doet in de Engelse taal, terwijl een eventuele cassatieprocedure tegen uitspraken van de NCC(A) in het Nederlands gevoerd moet worden, nu de arresten van de Hoge Raad voor iedereen (in Nederland) begrijpelijk moeten zijn.[xxi] De rechtszekerheid kan in het gedrang komen wanneer de Hoge Raad Nederlandstalige klachten moet behandelen met betrekking tot een Engelstalige uitspraak, omdat beide talen andere nuances gebruiken, waardoor interpretatieverschillen kunnen ontstaan. Ik denk dat terecht is geadviseerd om de uitspraken in ieder geval in het Nederlands te blijven doen, maar ook hier stapt de minister zonder enige motivering overheen.[xxii]
- Afsluiting
De invoering van NCC(A) beoogt het voor internationale partijen aantrekkelijker te maken om voor de Nederlandse rechter te kiezen. De voorgestelde NCC(A) heeft een aantal selling points, maar zal op basis daarvan waarschijnlijk niet de voorkeur genieten ten opzichte van gevestigde commercial courts, hoewel de Brexit misschien mogelijkheid biedt. Hierboven heb ik een aantal bezwaren tegen de invoering van de NCC(A) geschetst, waarvan een deel reeds weerlegd is door Bauw en Kramer. Naar mijn mening blijven in de Memorie van Toelichting echter ten onrechte enkele praktische problemen buiten beschouwing en helaas zijn hierover tot op heden geen kritische vragen gesteld in de Tweede Kamer.[xxiii] Het wetgevingsproces zit nog in een startfase. Hopelijk verschaft de minister oplossingen omtrent de genoemde punten.
[i] Het wetgevingsdossier is hier te raadplegen.
[ii] Overigens staat nergens in de Nederlandse wet een expliciete verplichting om in de Nederlandse taal te procederen. In Kamerstukken II 2016-17, 34 761, nr. 3, p. 6 (MvT) staat dat algemeen wordt aangenomen dat het wel geldend recht is om in de Nederlandse taal te procederen. De rechter mag producties in een vreemde taal daarentegen niet buiten beschouwing laten (HR 15 januari 2016, ECLI:NL:2016:65).
[iii] Kamerstukken II 2016-17, 34 761, nr. 3, p. 1 (MvT).
[iv] De geïnteresseerde lezer verwijs ik voor een grondig overzicht en vergelijkingen met commercial courts in bijvoorbeeld Londen, Delaware, en Singapore naar het themanummer in Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging (TCR 2016/04) dat geweid is aan de NCC(A).
[v] Zie ook: P.E. Ernste & F.E. Vermeulen, ‘The Netherlands Commercial Court- an attractive venue for international commercial disputes?, TCR 2016 (4), p. 130.
[vi] Kamerstukken II 2016-17, 34 761, nr. 3, p. 4 (MvT).
[vii] De terminologie van ‘ter vrije bepaling staan’ sluit aan bij art. 8 Rv. Zaken van vermogensrechtelijke aard, zoals handelszaken, staan doorgaan ter vrije bepaling van partijen.
[viii] Het voorgestelde art. 30r RV is hier te raadplegen.
[ix] Ook deze twee volzinnen staan in art. 8 lid 5 Rv. Opvallend genoeg maakt de MvT hier geen expliciete link.
[x] Ernste & Vermeulen 2016, p. 130; R.J. Tjittes, ‘Een Netherlands Commercial Court vereist reclame voor het Nederlands recht’, RMThemis 2015, p. 261-261.
[xi] De griffiekosten zijn desondanks ongeveer vier keer zo hoog als in een gewone procedure. Ik kom hier in paragraaf 4 nog op terug.
[xii] Ernste & Vermeulen 2016, p. 131. Dit kan natuurlijk ook een nadeel zijn als winnende partij.
[xiii] A.A.E. Dorsman, ‘Netherlands Commercial Court’, in: M. Holtzer et al. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging van Corporate Litigation 2015-2016 (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deventer: Kluwer 2016, p. 312.
[xiv] Ernste & Vermeulen 2016, p. 133.
[xv] Zie ook S. van Dongen, ‘Brexit en Internationaal privaatrecht’, Actioma, nr. 201, p. 8.
[xvi] Uitzonderingen staan in art. 18 Brussel Ibis en art. 25 Brussel Ibis.
[xvii] P. Ortolani & B. van Zelst, ‘Oprichting van ‘Commercial Court’ volgens huidige plannen geen goed idee’, Het Financieele Dagblad, 3 oktober 2017, p. 11.
[xviii] E. Bauw & X. Kramer, ‘’Commercial court’ is uitkomst voor complexe internationale handelszaken’, Het Financieele Dagblad 11 oktober 2017, p. 9.
[xix] Het advies van Houthoff Buruma is hier te raadplegen.
[xx] Kamerstukken II 2016-17, 34 761, nr. 3, p. 11 (MvT).
[xxi] Zie advies Houthoff Buruma, p. 7, waarin overigens terecht wordt afgevraagd of die begrijpelijkheid dan niet geldt voor lagere rechtspraak. Zie ook Kamerstukken II 2016-17, 34 761, nr. 3, p. 6 (MvT).
[xxii] Advies Houthoff Buruma, p. 7-8.
[xxiii] Kamerstukken II 2016-17, 34 761, nr. 5 (Verslag).