Op 27 oktober jongstleden maakte NXP Semiconductors N.V. (hierna: NXP) via een persbericht bekend dat Qualcomm River Holdings B.V. (een dochtermaatschappij van Qualcomm Inc.) NXP zal overnemen.[1] De totale dealwaarde bedraagt $ 47 miljard ($ 110 per aandeel). In dit artikel zal deze overname(vorm) op hoofdlijnen worden geanalyseerd.

 

Motieven voor de overname

 

Met een dealwaarde van $ 47 miljard is dit de grootste deal ooit in de halfgeleiderindustrie en een van de grootste deals in Nederland.[2] Met de deal hopen de partijen met name strategische, financiële en technologische voordelen te behalen (waaronder schaalvergroting en kennisdeling). Middels de overname beogen beide partijen logischerwijs te groeien in de markten waarin zij voornamelijk actief zijn, maar beogen zij ook om hierdoor te kunnen groeien in nieuwe markten.[3] Zowel Qualcomm Inc. als NXP zijn actief in de halfgeleiderindustrie. Het Amerikaanse Qualcomm Inc. is wereldwijd de grootste chipsproducent voor mobiele telefoons. NXP produceert chips voor onder meer veiligheidssystemen, contactloos betalen, de auto-industrie en andere mobiele systemen. In 2015 fuseerde NXP met branchegenoot Freescale (dealwaarde $ 12 miljard).[4]

 

Totstandkoming van de overname

 

Op 27 oktober zijn de raden van bestuur van beide ondernemingen akkoord gegaan met de overnamedeal (Purchase Agreement). De periode die voorafging aan het sluiten van deze overeenkomst wordt de precontractuele fase genoemd. Tijdens deze fase vinden tussen partijen onderhandelingen plaats, onder meer over de prijs die voor de aandelen zal worden betaald. Het is gebruikelijk dat er ten behoeve van de onderhandelingen een Letter of Intent (LOI) wordt overeengekomen. De LOI bevat bijvoorbeeld een geheimhoudingsplicht en een boetebeding. Gedurende de onderhandelingsfase zal de overnemende partij ook een due diligence onderzoek verrichten bij de doelvennootschap (de over te nemen vennootschap; in dit geval NXP).[5] Op de overnameovereenkomst tussen Qualcomm en NXP is zowel het Amerikaanse als het Nederlandse recht van toepassing verklaard.[6]

 

Het vennootschapsorgaan dat besluit tot een overname is het bestuur, eventueel met inachtneming van statutaire goedkeuringsbepalingen van de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: AvA) en de Raad van Commissarissen.[7] Bij NXP zijn het in beginsel de individuele aandeelhouders die beslissen of zij hun aandelen willen overdragen. Uit de beschikbare stukken blijkt echter dat de aandeelhouders zich gedurende de onderhandelingen en het verdere overnametraject doen vertegenwoordigen door het bestuur.

 

Overeenkomstig de Purchase Agreement zal Qualcomm River Holdings een bod op 95% dan wel 80% van de geplaatste aandelen van NXP doen.[8] Dit overnamebod is aan te merken als een vriendelijk openbaar bod, omdat het bestuur van NXP heeft ingestemd met het aanbod.[9] De wet hanteert niet de term overname, maar spreekt slechts over juridische fusie.[10] In dit geval betreft het niet een juridische fusie, maar een aandelenfusie. Door middel van het overnemen van de aandelen van NXP zal Qualcomm River Holdings de (meerderheid van de) zeggenschap in de AvA van NXP verwerven. Het kenmerkende aspect van deze aandelenfusie is dan ook dat er in beginsel slechts een aandelentransactie plaatsvindt, waarbij de activa en passiva van NXP niet zullen worden overgedragen aan Qualcomm River Holdings (in tegenstelling tot wat het geval zou zijn bij een bedrijfsfusie).[11] Interessant is ook dat partijen hebben afgesproken dat er na het sluiten van de deal een reorganisatie van NXP zal plaatsvinden, inhoudende een juridische driehoeksfusie- en -splitsing.[12]

 

Holding-BV

 

Een ander aspect van deze fusie is dat een holding-BV de meerderheid van de aandelen verkrijgt in NXP. Aangezien Qualcomm River Holdings een dochtermaatschappij is van Qualcomm Inc., verkrijgt Qualcomm Inc. door de overname indirecte (doorslaggevende) zeggenschap in NXP. Door deze overname zal er immers een moeder-dochter-kleindochter verhouding ontstaan. Dit verklaart waarom de vele persberichten betreffende de overname Qualcomm Inc. als overnemende partij aanduiden. Een motief voor Qualcomm Inc. om via haar dochter-BV de overname te laten plaatsvinden, is dat zij hierdoor voorkomt dat zij ‘’offshore tax’’ moet betalen over de contanten (buiten de VS) waarmee de overname zal worden gefinancierd.[13] Samen met deze contanten (cash in hand) zal Qualcomm Inc. ook met nieuwe leningen de deal gaan financieren.

 

Buitenlandse beursnotering

 

De aandelen van het statutair in Nederland gezetelde NXP staan niet in Europa genoteerd, maar zijn toegelaten tot een buiten Europa gevestigde gereglementeerde markt (NASDAQ in de Verenigde Staten).[14] Op grond van Amerikaanse effectenwetgeving (onder meer ‘’the Security Exchange Act of 1934’’) moet de overname dan ook worden aangemeld bij de United States Securities and Exchange Commission (SEC).[15] Gelet op de jurisdictie waarbinnen de overname valt, is veel van de beschikbare officiële informatie dan ook uitsluitend gedeponeerd bij de SEC.[16] De voorgenomen overname moet tevens worden gemeld en goedgekeurd door de mededingingsautoriteiten van verschillende landen (waaronder de Autoriteit Consument en Markt, toezichthouder op fusies en overnames in Nederland).[17] De SER fusiecode is van toepassing op deze overname.[18]

 

Een ander gevolg van de beursnotering van NXP buiten Europa is dat het openbaar bod niet hoeft te voldoen aan de eisen (biedingsregeling) van de Wet op het financieel toezicht.[19] Deze regeling is namelijk slechts van toepassing indien de aandelen zijn toegelaten tot een in de Europese Unie gevestigde gereglementeerde markt.[20] Het gevolg daarvan is dat toezichthouder Autoriteit Financiële Markten (AFM) geen bevoegdheden heeft betreffende het openbaar bod.[21]

 

95% van de aandelen

 

Het percentage van de aandelen van NXP dat Qualcomm River Holding wil verwerven is geen willekeurig vastgesteld percentage. Dit is bedongen, omdat hierdoor de uitkoopregeling van art. 2:92a lid 1 BW kan worden toegepast. Een grootaandeelhouder die ten minste 95% van het geplaatst kapitaal en 95% van de stemrechten in de AvA houdt, kan de resterende 5% aandeelhouders immers dwingen om hun aandelen aan hem over te dragen.[22]

 

Slot

 

In dit beknopte artikel zijn enkele bijzonderheden van de overname uitgelicht. Het betreft, mede gelet op de ruim 100 pagina’s tellende Purchase Agreement, niettemin een complexe aandelentransactie. Zeker is het slagen van de overname vooralsnog niet. Enkele dealvoorwaarden dienen nog te worden uitonderhandeld. Ook zal de integratie van NXP in Qualcomm en vice versa een uitdaging zijn voor beide partijen.[23] Partijen beogen de deal eind dit jaar te voltooien. De gigantische overname kan wezenlijke gevolgen hebben voor de rol die mobiele technologie speelt (dan wel gaat spelen) in het dagelijks leven.

 

 

[1] ‘QualcommtoAcquire NXP’ (gepubliceerd op 27 oktober 2016, online beschikbaar op http://media.nxp.com/phoenix.zhtml?c=254228&p=irol-newsArticle&ID=2216426).

[2] ‘Miljardenbod ‘majeure stap’ voor Eindhovens NXP’, Financieele Dagblad 2016 (gepubliceerd op 28 oktober 2016, online beschikbaar op https://fd.nl/ondernemen/1173229/nxp-overgenomen-voor-47-mrd).

[3] J. Woudt, ‘Overname NXP is eerder een versterking voor R&D in Nederland’, Financieele Dagblad 2016 (gepubliceerd op 27 oktober 2016, online beschikbaar op https://fd.nl/ondernemen/1173389/overname-nxp-is-eerder-een-versterking-voor-r-d-in-nederland).

[4] ‘NXP andFreescale Announce Completion of Merger’ (gepubliceerd op 7 december 2015, online beschikbaar op: http://investors.nxp.com/phoenix.zhtml?c=209114&p=irol-newsArticle&ID=2120581).

[5] Dit is een onderzoek naar de financiële en juridische gezondheid (of risico’s) van de doelvennootschap.

[6] Section 9.06 Purchase Agreement.

[7]Zie art. 2:239 lid 1 BW; het bepalen van de te voeren strategie van de vennootschap en daaraan verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur; HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 (ABN AMRO) en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI).

[8] Purchase Agreemeent by and between NXP and Qualcomm (online beschikbaar op http://files.shareholder.com/downloads/QCOM/3142626607x0xS1193125-16-749835/804328/filing.pdf).

[9] H. Uittien, Public-to-private transacties, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2012/6.

[10] Overigens heeft louter de juridische fusie een wettelijke regeling in Boek 2 BW, zie art. 2:309 e.v. BW.

[11] Art. 2:107a BW kan worden gepasseerd, echter is in Section 2.04 a under ii Purchase Agreement wel bepaald dat de verkoop van de activa aan NXP goedkeuring behoeft van de AvA.

[12]Section 2.07 Purchase Agreement; zievoorts art. 2:309 BW en art. 2:334a BW.

[13] V. Monga, Qualcomm Creating Subsidiary to Avoid NXP Tax Hit, Wall Street Journal 2016 (gepubliceerd op 27 oktober 2016, online beschikbaar via http://blogs.wsj.com/cfo/2016/10/27/qualcomm-creating-subsidiary-to-avoid-nxp-tax-hit/).

[14] NXP Semiconductors N.V. Common Stock Quote & Summary Data (gereedpleegd op 2 november 2016, online beschikbaar via http://www.nasdaq.com/symbol/nxpi).

[15] De SEC de toezichthouder op in de Verenigde Staten Beursgenoteerde bedrijven en derhalve vergelijkbaar met de AFM. Zowel NXP als Qualcomm zijn genoteerd aan de Amerikaanse beurs.

[16] Zie voor een overzicht van de door NXP ingediende stukken hier: http://investors.nxp.com/phoenix.zhtml?c=209114&p=irol-sec#14636329.

[17] Vgl. B. van Dijk, ‘Mededingingsautoriteiten VS blokkeren fusie chipmachinemakers’, Financieele Dagblad 2016 (gepubliceerd op 6 oktober 2016, online beschikbaar via https://fd.nl/ondernemen/1170326/mededingingsautoriteiten-vs-blokkeren-fusie-chipmachinemakers); zie onder meer art. 29 en art. 34 Mededingingswet.

[18] Art. 2 van de SER-besluit Fusiegedragsregels 2015 ter bescherming van de belangen van in de onderneming werkzame personen en Section 5.09 Purchase Agreement.

[19]Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht).

[20] Art. 5:70 lid 1 Wft.

[21] Art. 5:74 lid 1 en 5:75 lid 1 Wft; F.J.E. Foppes, Enkele aspecten van multi-jurisdictionele noteringen onder de Wft, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2012/6.

[22] De verkrijging van 80% van de aandelen is als tweede optie opgenomen in de Purchase Agreement. Deze tweede optie wordt gekozen indien de aandeelhouders van NXP instemmen met de activaverkoop aan Qualcomm; zie voorts de preambule van de Purchase Agreement, onder het kopje ‘’transaction details’’.

[23] I. King, QualcommtoBuy NXP Semiconductors in $47 Billion Deal, Bloomberg2016 (gepubliceerd op 27 oktober 2016, online beschikbaar via https://www.bloomberg.com/news/articles/2016-10-27/qualcomm-to-buy-nxp-semiconductors-for-47-billion-in-cash).

Previous post

Civiele aansprakelijkheid na kartelvorming

Next post

Dag van de Legal Counsel