Een faillissement is doorgaans een hectische periode voor een onderneming. Er bestaat veelal tijdgebrek om een bedrijfsovername te laten plaatsvinden waarbij de (gezonde) bedrijfsonderdelen met waardebehoud worden verkocht aan een overnamekandidaat. Daarnaast brengt een faillissement verlies van werkgelegenheid met zich mee. Deze negatieve gevolgen kunnen worden vermeden door middel van een in de praktijk veelvoorkomende ‘pre-pack’.[1]

De pre-pack is een doorstartmethode waarbij een beoogd curator vóór faillietverklaring een activatransactie van de gezonde bedrijfsonderdelen van de schuldenaar (in het geheim) voorbereidt.[2] Een curator bij een faillissement waar geen pre-pack aan is voorafgegaan, zal pas na de faillietverklaring kunnen overleggen met overnamekandidaten. De betrokken onderneming dient toepassing van de pre-pack te verzoeken aan de rechtbank.

Er geldt voor de overnamekandidaten en betrokken partijen een geheimhoudingsplicht, waardoor zij niet aan de buitenwereld kenbaar mogen maken dat er een voorbereiding van een faillissement gaande is. Hierdoor kan de onderneming gedurende de voorbereiding blijven draaien en zullen leveranciers blijven leveren.[3] Voorafgaand aan de activatransactie zal er over een (concept)overeenkomst worden onderhandeld, waarbij de beoogd curator er naar streeft om de bedrijfsonderdelen voor de hoogst mogelijke prijs te verkopen. De beoogd rechter-commissaris houdt toezicht op dit traject.[4] Na faillietverklaring volgt (na een beoordeling) instemming van de curator en de rechter-commissaris met de overeenkomst. De overeengekomen activatransactie zal direct na de faillietverklaring worden uitgevoerd, zodat een gezonde doorstart kan worden gemaakt ter voorkoming van waardeverlies.[5] Door de hogere boedelopbrengst hebben individuele en gezamenlijke schuldeisers meer kans op voldoening van hun vorderingen. Ook blijven er door een (gezonde) doorstart banen behouden.

Uit de huidige faillissementspraktijk volgt dat een pre-pack op twee manieren kan worden toegewezen door de rechtbank.[6] Ten eerste kan de rechter ten behoeve van de faillissementsaanvraag een deskundige benoemen.[7] De deskundige zal de rechter adviseren over de mogelijkheid van een doorstart.[8] Ten tweede kan een schuldenaar faillissement ziet naderen de rechtbank verzoeken om de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. Voor dit bestuursbesluit is geen goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders vereist.[9] De schuldenaar moet bij zijn verzoek de noodzaak om de pre-pack toe te passen, aangeven. Het verzoek zal worden toegewezen voor zover er concrete onderhandelingen met een overnamekandidaat zijn. De rechtbank geeft vervolgens instructies aan de schuldenaar waaraan hij zich moet houden ter voorkoming van het stopzetten van de pre-pack. De beoogd curator zal vervolgens met de schuldenaar (en betrokken partijen) overleggen en afspraken maken over een mogelijke doorstart.[10]

De pre-pack kent geen wettelijke regeling. Zij is overgewaaid uit het Verenigd Koninkrijk en is gebaseerd op de daar toegepaste praktijk.[11] Door het ontbreken van een wettelijke regeling, bestaat er onduidelijkheid en verschilt het per rechtbank of (en aan de hand van welke criteria) zij een pre-pack zal toestaan. Een ander nadeel is dat schuldeisers gedurende de voorbereidingen geen verzoek tot informatieverschaffing kunnen indienen bij de rechter-commissaris.[12] De Vereniging van Insolventieadvocaten (INSOLAD) heeft mede daarvoor een handleiding voor de beoogd curator opgesteld waarin praktijkregels zijn opgenomen.[13]

Om deze (rechts)onzekerheid weg te nemen, heeft de Tweede Kamer onlangs het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’ (hierna: WCO I) goedgekeurd.[14] Hierdoor komt een wettelijke basis voor de pre-pack heel dichtbij. Daarnaast bevat de WCO I procedurevoorschriften omtrent wanneer, hoe en onder welke voorwaarden de rechtbank een beoogd curator (op verzoek) kan aanwijzen. Dit zal zorgen voor transparantie en voorkoming van misbruik van faillissementsrecht.[15] Deze regeling zal aansluiten bij de reeds ontwikkelde pre-pack praktijk die inmiddels door acht van de elf rechtbanken wordt toegepast.

 

[1] Deze methode kan ook worden toegepast bij surseance van betaling.

[2] Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954.

[3] Indien leveranciers weet hebben van een naderend faillissement zullen zij vanzelfsprekend niet meer leveren en de onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen terugvorderen.

[4] J.R. Hurenkamp, De pre-pack in de praktijk, Amersfoort: Celsus juridische uitgeverij 2014, p. 7.

[5] Bij een regulier faillissement zijn de curator en rechter-commissaris onvoorbereid, waardoor er tijdsverlies ontstaan. In die periode kan een optimale bedrijfstransactie worden misgelopen.

[6] Zie ook N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 39.

[7] Art. 194 Rv.

[8] Zie ook N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 40 en art. 6 Fw.

[9] Dat is niet vereist zowel op grond van het Forumbank-arrest (HR 21 januari 1955, ECLI:NL:HR:1955:AG2033) als op grond van art. 2:107a BW. Het bestuur is autonoom en mag daardoor zelfstandig besluiten over de te voeren strategie en het beleid. Er vindt ook geen belangrijke wijziging van de identiteit van de onderneming plaats.

[10] Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3.

[11] Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3.

[12] Vgl. art. 69 Fw.

[13] Zie https://static.basenet.nl/cms/105928/website/praktijkregels-beoogd-curator.pdf.

[14] Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3.

[15] Dit misbruik bestaat (onder meer) uit het op door onjuiste informatieverstrekking in aanmerking komen voor een pre-pack.

 

 

Previous post

Bestuur 2016-2017

Next post

Civiele aansprakelijkheid na kartelvorming