De insolventierechtgeïnteresseerde lezer van de Update weet waarschijnlijk dat de pre-pack enigszins op losse schroeven staat. In 2015 verscheen hierover een update, voordat het Hof van Justitie een beslissing had genomen inzake Smallsteps.[1] Deze beslissing verscheen in 2017. In deze update wordt stilgestaan bij deze uitspraak en hoe Nederlandse rechters sindsdien omgaan met de pre-pack.

 

Pre-pack in het kort

De pre-pack is een vóór faillissement voorbereide doorstart van een in zwaar weer verkerende onderneming, zodat de doorstart na faillissement zo snel mogelijk gerealiseerd kan worden.[2] Die snelheid is van belang om de schade aan de onderneming zo veel mogelijk te beperken en een gedeelte van de werkgelegenheid te behouden.[3]

Bij de pre-pack is het de bedoeling dat de onderneming, in afgeslankte vorm, blijft voortbestaan. Dit houdt in dat een gedeelte van de werknemers wordt ontslagen. Bij een overgang van onderneming (art. 7:663 BW) gaan normaal gesproken alle werknemers van rechtswege over op de nieuwe werkgever. Dit is niet het geval wanneer deze overgang plaatsvindt tijdens het faillissement van de oude werkgever (art. 7:666 onder a BW). Overgang van onderneming tijdens het faillissement geeft de nieuwe werkgever de mogelijkheid om de door hem gewenste werknemers een nieuw arbeidscontract aan te bieden.

 

Smallsteps

In Smallsteps[4] heeft het Hof van Justitie de pre-pack getoetst aan de voorwaarden uit art. 5 Richtlijn 2001/23. Deze Richtlijn ziet op de arbeidsrechtelijke bescherming bij o.a. overgang van onderneming. Aan drie voorwaarden moet een pre-pack procedure voldoen voordat een succesvol beroep op art. 7:666 BW mogelijk is:

  1. De verkopende onderneming moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure;[5]

De transactie voorbereiden vóór faillietverklaring en pas uitvoeren na faillietverklaring kan volgens het Hof zorgen voor vervulling van deze voorwaarde.[6]

  1. De faillissementsprocedure moet gericht zijn op het liquideren van het vermogen van de verkopende ondernemer;

Wanneer het hoofddoel voortzetting van de onderneming is, is geen sprake van liquidatie.[7] Onder voortzetting verstaat het Hof: “[…] het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig […] stellen.”[8]

  1. De faillissementsprocedure moet onder toezicht staan van een daartoe bevoegde overheidsinstantie, waarbij een wettelijke grondslag voor dit toezicht bestaat.[9]

Op dit moment is WCO I[10] aanhangig bij de Eerste Kamer waarmee die wettelijke grondslag gerealiseerd kan worden. De toekomst van dit wetsvoorstel is echter onzeker sinds Smallsteps.[11]

 

Nederlandse jurisprudentie sinds Smallsteps

Smallsteps deed een hoop stof opwaaien.[12] Hoe gaan de Nederlandse rechters om met dit arrest?  Een simpele zoektocht leverde een zevental uitspraken op in zes verschillende zaken.[13]

De eerste conclusie uit dit jurisprudentieonderzoek is dat geen van de rechterlijke colleges heeft geoordeeld dat sprake is van een overgang van onderneming waarbij de werknemers arbeidsrechtelijke bescherming toekomt. In drie van deze uitspraken[14] kwam dit omdat geen pre-pack zoals in Smallsteps werd aangenomen, in twee uitspraken[15] omdat niet aan overige voorwaarden is voldaan. In de resterende twee uitspraken[16] beoordeelden de rechters of überhaupt sprake was van een met in Smallsteps vergelijkbare situatie.

 

Pre-pack

Het eerste vereiste uit Smallsteps (faillissementsprocedure) blijkt geen problemen op te leveren. Interessanter is het vereiste dat het voornaamste doel van de faillissementsprocedure liquidatie moet zijn. In Heiploeg hecht het Hof[17] waarde aan de doelomschrijving die de rechter-commissaris aan de beoogd curator had meegegeven. Volgens deze doelomschrijving had de pre-pack als doel het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst en liquidatie.

In Smallsteps heeft het Hof van Justitie[18] overwogen dat geen sprake is van een ongeoorloofde pre-pack als de geplande overgang vóór faillietverklaring nog niet ‘tot in de kleinste details’ is uitgewerkt. Twee Nederlandse rechters[19] haken hier graag op in. Vergelijkbaar hiermee, is het argument dat vóór faillietverklaring nog geen overeenstemming tussen de verkoper en koper was bereikt.[20] Immers, volledige uitwerking van een transactie vindt in de regel pas plaats nadat partijen het eens zijn. Dit verklaart mogelijk ook waarom zowel de rechtbank[21] als het hof[22] in Bogra belang hechtten aan het niet onmiddellijke uitvoeren van de doorstart na faillietverklaring.

 

Overige vereisten overgang van onderneming in faillissement

Om de arbeidsrechtelijke bescherming te voorkomen, zochten twee andere rechters het buiten de pre-packjurisprudentie. Beide gerechtelijke colleges namen hierbij aan dat wel sprake was van een pre-pack in de zin van Smallsteps, nu het faillissement niet gericht was op liquidatie van de onderneming.[23]

Rechtbank Limburg overwoog echter dat de curator vóór overgang van de onderneming de werknemers rechtsgeldig in faillissement had ontslagen.[24] Derhalve gingen de arbeidsovereenkomsten en de bijbehorende werknemers niet mee over op de nieuwe werkgever.

Ook het Gemeenschappelijke Hof van de Eilanden wees toepasselijkheid van het met art. 7:666 onder a BW vergelijkbare artikel af. Dit omdat de overgedragen onderneming geen onderdeel uitmaakte van de faillissementsboedel.[25]

 

Conclusie

De vereisten van Smallsteps zijn dus niet de enige voorwaarden waarnaar gekeken moet worden om te bepalen of sprake is van werknemersbescherming bij een doorstart vanuit faillissement.

Zoals de twee laatst besproken uitspraken laten zien, moet ook beoordeeld worden of überhaupt sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 lid 2 onder a BW. Verder moet worden getoetst aan het vereiste van art. 7:666 onder a BW: of de onderneming waarvan overgang wordt vermoed wel tot de faillissementsboedel behoort.

Het lijkt in de bestudeerde uitspraken dat de Nederlandse rechters niet bereid zijn om mee te gaan met het in Smallsteps en de Europese richtlijn beoogde rechtsgevolg: overgang van onderneming met bescherming van de werknemers.

 

[1] M. Roelofsen, ‘Toepassing van de pre-pack: hoop doet leven? ‘, NSO Eques, https://www.equesnijmegen.nl/toepassing-van-de-pre-pack-hoop-doet-leven/.

[2] Voor meer achtergrondinformatie verwijs ik graag naar: A. Bouwman, ‘De pre-pack doorstart in faillissement’, NSO Eques, https://www.equesnijmegen.nl/pre-pack-doorstart-faillissement/ ; M. Pannevis, Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, Deventer: Wolters Kluwer, par 26.1.

[3] M. Pannevis, Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, Deventer: Wolters Kluwer, par 26.1.

[4] HvJ EU 22 juni 107, ECLI:EU:C:2017:489, JOR 2017/217, r.o. 44 e.v.

[5] HvJ EU 22 juni 107, ECLI:EU:C:2017:489, JOR 2017/217, r.o. 45 & 46.

[6] M. Pannevis, Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, Deventer: Wolters Kluwer, par 26.2; N.M.Q. van der Neut, ‘De doorstartpraktijk na Smallsteps: door het ‘oog’ van de naald?’, Arbeidsrecht 2018/40, afl. 10, p. 17, 18, 20.

[7] HvJ EU 22 juni 107, ECLI:EU:C:2017:489, JOR 2017/217, r.o. 47, 51 & 52.

[8] HvJ EU 22 juni 107, ECLI:EU:C:2017:489, JOR 2017/217, r.o. 48.

[9] HvJ EU 22 juni 107, ECLI:EU:C:2017:489, JOR 2017/217, r.o. 53 & 55.

[10] Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken I, 2015/16 -2017/18, 34218, A-J.

[11] Kamerstukken I, 2017/18, 34218, J; Kamerstukken II, 2017/18, 33695, 17.

[12] Zie voor een uitgebreide opsomming van de verschenen vakliteratuur: voetnoot 3 van N.W.A. Tollenaar, ‘De implicaties van Estro voor de pre-pack en WCO I’, TRA 2018/15, afl. 2, p. 21-31.

[13] Gezocht is naar op uitspraken.rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken gewezen na datum 22 juni 2017. De volgende zoektermen zijn gebruikt: “pre-pack”, “prepack”, “Estro”, “Smallsteps” en “ECLI:EU:C:2017:489”.

[14] Rb. Noord-Holland, 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra); Rb. Gelderland 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:447 (Tuunte); Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539; (Heiploeg).

[15] Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 22 mei 2018, ECLI:NL:OGHACMB:2018:64; Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137.

[16] Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, (Bogra); Hof Arnhem-Leeuwarden 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9100.

[17] Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539; (Heiploeg), r.o. 2.10.

[18] HvJ EU 22 juni 107, ECLI:EU:C:2017:489, JOR 2017/217, r.o. 49.

[19] Rb. Noord-Holland, 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra), r.o. 5.11; Rb. Gelderland 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:447 (Tuunte).

[20] Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, (Bogra), r.o. 3.8 & 3.9; Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539; (Heiploeg).

[21] Rb. Noord-Holland, 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra), r.o. 5.12.

[22] Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, (Bogra), r.o. 3.8.

[23] Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 22 mei 2018, ECLI:NL:OGHACMB:2018:64, r.o. 3.6; Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137, r.o. 3.19 & 3.20.

[24] Rb. Limburg 26 september 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137, r.o. 3.32.

[25] Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 22 mei 2018, ECLI:NL:OGHACMB:2018:64, r.o. 3.8.

Previous post

Lunchlezing Sven Dumoulin

Next post

Aan al het goede komt een einde