Dinsdag 10 maart jl. berichtte het Financieele Dagblad ‘Vastgoedbedrijf botst met huisbank ING’. Het vastgoedbedrijf Metropop heeft ter financiering van haar vastgoed omvangrijke leningen verkregen van ING. Wegens betalingsproblemen (het bedrijf staat een kleine €15 mln in het rood) wil ING nu vastgoed van Metropop executeren. Saillant is dat de betalingsproblemen (deels) zijn ontstaan door renteswaps die tevens door ING zijn verstrekt, zo bleek tijdens de zitting bij het Gerechtshof Amsterdam op 10 maart. Eerder raakte door renteswaps o.a. woningcorporatie Vestia in de problemen.

Wat zijn renteswaps?
Doorgaans leent een bank geld uit tegen een variabele rente (die gekoppeld is aan de EURIBOR of LIBOR rente). In de pre-crisistijd was jarenlang sprake van opwaartse rentekoersen, waardoor bedrijven geconfronteerd werden met stijgende operationele kosten. Om dit risico af te dekken werden renteswaps afgesloten. Met dit financiële product ‘ruilt’ een bedrijf als het ware zijn variabele rente in voor een vaste rente. Dit doet hij uiteraard tegen betaling van een premie. Genoteerd moet worden dat een swapcontract een derivaat is, en dus een zelfstandig financieel product. De lening kan dus reeds zijn afbetaald terwijl het swapcontract (met alle verplichtingen van dien) doorloopt.

Wat veel ondernemers in de pre-crisistijd hebben onderschat is dat een renteswap alleen gunstig is zolang de variabele rente hoger is dan de vaste swaprente. Wanneer de variabele rente lager is dan de vaste swaprente betaalt hij meer dan hij zou hebben betaald zonder renteswap. De renteswap kent in dat geval een negatieve waarde en dit leidt ertoe dat ING een groter kredietrisico loopt. Om dit te ondervangen heeft ING het recht, dat is immers overeengekomen in het swapcontract, om zogenaamde ‘margin calls’ te doen.[1] Dit houdt in dat ING kan eisen dat Metropop extra zekerheden verstrekt (pand- of hypotheekrechten) of extra cash stort. Bovendien kan Metropop het swapcontract enkel beëindigen tegen (zeer) hoge afkoopsommen.

Tijdens de crisis zagen we enerzijds het instorten van de vastgoedmarkt en anderzijds het dalen van de rentestanden. Een bedrijf als Metropop is hierdoor dus dubbel getroffen. Enerzijds ziet Metropop zijn inkomsten uit bedrijfsvoering immers dalen en anderzijds heeft hij de verplichting om aan margin calls te voldoen. Het is door deze combinatie niet verwonderlijk dat Metropop in de problemen is geraakt. In verband met deze betalingsproblemen wil ING zijn zekerheidsrechten uitwinnen en dus het vastgoed van Metropop executeren.

Bijzondere zorgplicht van ING
Metropop verweert zich tegen de executie van zijn vastgoed door te stellen dat ING zijn bijzondere zorgplicht ten tijde van het afsluiten van het swapcontract heeft geschonden. Bij het kopen van die renteswaps zou ING Metropop onvolledig hebben geïnformeerd over de risico’s met betrekking tot die producten.

Uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad valt op te maken dat de bijzondere zorgplicht valt onder de precontractuele verplichtingen die partijen op grond van de redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht te nemen hebben.[2] De bijzondere zorgplicht is afhankelijk van diverse factoren: de rol van de bank (handelt de bank voor eigen rekening, adviseert de bank of is er sprake van ‘execution only’), de kennis en kunde van de cliënt (is hij consument of bijvoorbeeld een institutionele belegger) en het risicoprofiel van het product spelen hierbij een rol. De bijzondere zorgplicht bestaat uit informatie-, waarschuwings- en controleplichten die ervoor moeten zorgen dat de belegger zich daadwerkelijk bewust is van de risico’s die met het financiële product gepaard gaan.

In casu handelt ING voor eigen rekening en daarbij adviseert hij ook. Dat hij tevens adviseert zorgt voor een verzwaarde zorgplicht t.a.v. niet-professionele beleggers.[3] De renteswap is, zoals hierboven uiteengezet, een behoorlijk riskant product dat kan leiden tot forse verliezen. Ook op deze basis moet sprake zijn van een verzwaarde zorgplicht. De advocaat van Metropop, mr. Jerry Hoff, stelde tijdens de zitting dat Metropop kwalificeert als een niet-professionele wederpartij. Hoewel Metropop beleggen niet als haar hoofdactiviteiten heeft, mag m.i. van een partij met een dergelijke omvang (vastgoedportefeuille van ruim €400 mln.) verwacht worden dat hij zelf ook de nodige maatregelen neemt om informatie over beleggingsproducten in te winnen en zelfstandig tot een degelijk risico-oordeel komt. Wat de uitspraak van het gerechtshof is, is mij onbekend. Metropop heeft echter aangegeven een bodemprocedure te willen starten om de executie te voorkomen. ING heeft aangegeven dat Metropop extra eigen vermogen moet bijstorten omdat de renteswaps ‘in het rood staan’.

 

Door: Jeroen van Calker

 

[1] Zoals in ECLI:NL:RBROT:2013:CA2935.

[2] HR 5 juni 2009, JOR 2009/199, m.nt. Lieverse (Treek/Dexia Bank Nederland).

[3] HR 6 september 2013, JOR 2013/311, m.nt. Van Baalen (X/NBG Finance BV), r.o. 3.4.2.

Previous post

Bestuur 2015-2016

Next post

Beursgang ABN Amro