- Inleiding
Technologische ontwikkelingen volgen elkaar tegenwoordig in hoog tempo op. Niet alleen voor juristen is het een uitdaging om het recht op deze ontwikkelingen af te stemmen; ook politieke vragen dringen zich op. Blockchainnetwerken en cryptovaluta zouden ons monetaire systeem zodanig kunnen veranderen dat belastinghervormingen onvermijdelijk worden. Als in de toekomst de meerderheid van de transacties niet meer plaatsvindt in dollars, of überhaupt in een bepaalde (virtuele) valuta, worden belastingen zoals wij die kennen irrelevant. Overheden zullen moeten nadenken over een ander systeem. Dit systeem kan inhouden dat belastingen worden geheven over informatie, wat misschien het enige is dat in grote aantallen toekomstige transacties nog zal worden uitgewisseld.
Hoe interessant de maatschappelijke en politieke vraagstukken omtrent huidige technologische ontwikkelingen ook moge zijn, zij blijven voor wat betreft deze bijdrage onbesproken. Graag ga ik in op een recente ontwikkeling die is gelegen in de combinatie van blockchaintechnologie en smart contracts. Hoewel het fenomeen smart contract op zichzelf niet nieuw is, ziet de hernieuwde belangstelling vooral op een smart contract in een blockchain.[1] Het praktisch nut daarvan werd mij voornamelijk duidelijk toen ik het bericht las dat de banken HSBC en ING voor het eerst een vrachtlading sojabonen via blockchain verwerkten.[2] De banken gebruikten blockchain om de transactie sneller te laten verlopen en de kans op fraude te verkleinen. Voor het voltooien van een dergelijke transactie via een smart contract zijn “blokken” met informatie nodig. Zo vormt het aantal kuub sojabonen op het schip een blok en een ander blok bevat de informatie dat de koper eigenaar is van de bonen. Tenslotte maken de betrokken banken een blok met informatie over de overeenkomst. De verschillende “blokken” met stukjes informatie hebben een code en sluiten op elkaar aan, zodat een keten ontstaat. Deze checks maken de transactie veilig en besparen de banken veel papierwerk. Soortgelijke blockchaintransacties vinden veel vaker plaats, maar deze specifieke deal illustreert volgens mij duidelijk hoe technologie verder toetreedt in de wereldhandel.
In deze bijdrage ga ik verder in op enkele juridische aspecten van smart contracts. Ik geef een korte inleiding over blockchain, waarna ik toekom aan smart contracts. Ik vervolg mijn bijdrage met een veelgebruikte, maar ook zeer specifieke toepassing van smart contracts, te weten de Initial Coin Offering. Voordat ik afsluit, bespreek ik kort een aantal juridische uitdagingen omtrent smart contracts.
- Blockchain in het kort
Een blockchain is een publieke en wereldwijde digitale database, vergelijkbaar met een openbaar register. De gehele blockchain wordt continu gedeeld door de bij de blockchain aangesloten partijen die het gebruiken om transacties bij te houden.[3] Blockchain begon als basis van de Bitcoin, maar inmiddels bestaan tal van blockchainnetwerken, zoals de Ethereum blockchain, de Dash blockchain en de Litecoin blockchain.[4]
Een belangrijk aspect van de blockchaintechnologie is het ontbreken van een centrale toezichthoudende autoriteit.[5] Omdat het systeem is gebaseerd op overeenstemming tussen de deelnemers, is deze toezichthouder ook niet nodig. Het zijn de deelnemers in het blockchainnetwerk die de transacties goedkeuren als aan de juiste voorwaarden is voldaan. De deelnemers communiceren met elkaar en vormen een netwerk, waardoor de kans op fouten bij transacties wordt verkleind. De goedkeuring vindt plaats aan de hand van algoritmische berekeningen, waarover vervolgens binnen het netwerk overeenstemming wordt bereikt. Daarmee is de controle bij een transactie gedecentraliseerd. Toch is dit veilig. Zo wordt een transactie alleen in de blockchain opgenomen als die aansluit op de daaraan voorafgaande transactie, waardoor een keten van op elkaar aangesloten blokken met transactie-informatie ontstaat. De kans op dubbele transacties en fraude is zeer klein, omdat een kopie van een deel van alle voorgaande transacties zich bevindt op elke computer die is aangesloten op de betreffende blockchain. Frauderen kan alleen met een hard fork, hetgeen inhoudt dat de fraudeur alle deelnemers in het netwerk weet te overtuigen dat zijn “vernieuwde” versie de juiste is.
Transacties worden uitsluitend opgenomen in de blockchain nadat zij zijn goedgekeurd door de deelnemers aan het blockchainnetwerk. Dit valideren van de aangeboden transacties wordt mining genoemd. Alle deelnemers aan het blockchainnetwerk kunnen daartoe de rekenkracht van hun computer beschikbaar stellen. Dat is nodig om de in een aangeboden transactie versleutelde informatie te ontsleutelen. De miner die de desbetreffende informatie als eerste weet te valideren krijgt een (transactie)vergoeding.[6]
Hoewel openbaarheid een kenmerkend principe is van de blockchain, kan blockchaintechnologie ook binnen een beperkte groep deelnemers worden ingezet. Een dergelijke gesloten blockchain kan worden beheerd door een organisatie of groep, waarbij een vorm van controle plaatsvindt. Waar bij een open blockchain een centrale autoriteit ontbreekt, wordt een gesloten blockchain vaak wel beheerd door een organisatie. Verder vindt controle plaats door afspraken die worden gemaakt over onder andere de partijen die toegang krijgen tot de blockchain en welke informatie partijen kunnen zien.[7]
- Wat zijn smart contracts?
Een smart contract is een geheel van tussen partijen overeengekomen verbintenissen dat gecodeerd is in software en, wanneer de voorwaarden zijn vervuld, automatisch wordt uitgevoerd.[8] Anders dan je misschien zou denken zijn smart contracts niet intelligent en gaat het niet om constructies gebaseerd op artificial intelligence. Het betreft een code, gericht op het teweegbrengen van bepaalde gevolgen (zoals bijvoorbeeld het doen van een betaling) zodra aan de daarvoor geldende voorwaarde is voldaan.[9] De voorwaarden van de overeenkomst zijn vastgelegd in software, waardoor de vervulling van deze voorwaarden of andere gebeurtenissen automatisch aanleiding geven tot uitvoering van de overeengekomen verplichtingen. Voor uitvoering van smart contract is dus vereist dat bepaalde informatie wordt aangeleverd van buiten de blockchain.[10] In het contract kan daartoe een mogelijkheid worden opgenomen dat input van een vooraf aangewezen externe bron (een oracle), zoals een database, wordt geaccepteerd.
Voorbeelden zijn misschien nuttig voor een beter begrip van smart contracts. Zo zou in een slim testament een koppeling met overheidsregisters ervoor kunnen zorgen dat het banksaldo van iemand die overlijdt automatisch vloeit naar de erfgenamen en zou een smart contract kunnen bewerkstelligen dat een leaseauto niet start zolang een termijnbetaling openstaat.
Ook in de verzekeringsbranche kunnen smart contracts van grote waarde zijn. Partijen leggen in een smart contract bijvoorbeeld de voorwaarden voor een verzekeringspolis vast. Indien een gebeurtenis aanleiding vormt tot uitvoering van een clausule in de verzekeringspolis, volgt automatische uitvoering op basis van de overeengekomen voorwaarden. Er vindt dan een betaling plaats. Als een bepaalde gebeurtenis plaatsvindt of een bepaalde datum wordt bereikt, zorgt een smart contract dus voor een automatische overdracht van een som geld of bepaalde activa, waarbij de prijs wordt vastgesteld op basis van een vooraf vastgelegde afspraak of overeengekomen formule. De toegevoegde waarde van het gebruik van smart contracts zit met name in dat ze zelf-uitvoerend zijn en dat geen centrale autoriteit, zoals een bank, nodig is om de transactie te voltooien.[11]
- Toepassing: de Initial Coin Offering
In de inleiding heb ik reeds uiteengezet hoe smart contracts in de praktijk van nut kunnen zijn. Graag besteed ik nog in het bijzonder aandacht aan een van de meest voorkomende toepassingen van smart contracts: de Initial Coin Offering.
De Initial Coin Offering (ICO) is een manier voor bedrijven om kapitaal op te halen, voornamelijk gebruikt door start-ups. Bij een ICO geeft een bedrijf eigen cryptocurrency uit op basis van een smart contract. De procedure is te vergelijken met de beursgang van een bedrijf, maar kan daaraan niet gelijkgesteld worden. Bij een beursgang wordt een deelnemer aandeelhouder, waarbij bepaalde aan het aandeel verbonden rechten en bevoegdheden horen. Dit geldt niet een-op-een voor deelnemers aan een ICO.[12] Smart contracts kennen aan de deelnemers bij een ICO zogeheten tokens toe die de deelnemers het recht geven op een dienst, een beloning of ze kunnen fungeren als aandeel. De functie en opzet van de tokens kan per project verschillen en is afhankelijk van de programmering van het smart contract.[13]
Ter illustratie van de grootte die een ICO aan kan nemen, benoem ik graag een van de meer bekende ICO’s van de afgelopen tijd, te weten Filecoin. Het gaat om een project van het Amerikaanse Protocol Labs dat gericht is op het gedecentraliseerd opslaan van grote hoeveelheden data. Voor de ontwikkeling van deze nieuwe technologie heeft Protocol Labs met hun ICO in 2017 in de Verenigde Staten in totaal $ 257 miljoen opgehaald.[14]
De regulering van ICO’s is in Nederland beperkt.[15] De AFM waarschuwt vooral voor de gevaren die investeringen in ICO’s met zich kunnen brengen.[16] Indien de tokens bij een ICO kwalificeren als ‘effect’ in de zin van de Wet op het Financieel Toezicht, is een door de AFM goedgekeurd prospectus vereist.[17] Toch worden ICO’s in de praktijk over het algemeen zo gestructureerd dat zij buiten het toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) vallen.[18] Over de toepassing van Europees recht laat de AFM zich (nog) niet uit.
Een blik over de grens leert dat verschillende landen op verschillende manieren naar ICO’s kijken. Twee landen met een uitgesproken mening tegenover ICO’s zijn China en Australië. Waar de People’s Bank of China ter bescherming van beleggers in zijn geheel fondsenwerving door middel van ICO’s verbiedt,[19] is de Australian Securities and Investment Commission juist positief over de technologische ontwikkelingen en wordt de toepassing van ICO’s in goede banen geleid met vergevorderde en gedetailleerde regelgeving.[20] Kijkend naar Europa, zien we de European Securities and Markets Authority (ESMA) die waarschuwt en laat weten dat de handel in cryptovaluta niet wordt gereguleerd door EU-recht.[21] De Europese Unie heeft wel maatregelen genomen ter voorkoming van terrorismefinanciering en witwassen. In juli 2018 is de vijfde anti-witwasrichtlijn aangenomen, als gevolg waarvan de regels uit de vierde anti-witwasrichtlijn ook van toepassing zijn op entiteiten die handel in virtuele valuta mogelijk maken.[22] Opvallend is dat de Belgische toezichthouder een openbare lijst heeft opgesteld met frauduleuze handelsplatformen, waarover klachten zijn ontvangen.[23] Tenslotte heeft Malta als een van de eerste landen een reeks wetsvoorstellen goedgekeurd die cryptovaluta en blockchain reguleren. De Virtual Financial Assets Act stelt eisen en beleidsregels vast voor ICO’s en is sinds 1 november 2018 van kracht.[24] De wet staat relatief vriendelijk en gastvrij tegenover ICO’s.
- Aandachtspunten
Het (toezichts)recht is nog niet afgestemd op smart contracts en dat brengt een aantal uitdagingen met zich. Hierna bespreek ik het juridisch effect, de wilsovereenstemming en de aanpassing en beëindiging van smart contracts.
- Juridisch effect
Smart contracts hebben niet altijd voor partijen bindende rechtsgevolgen. Dit hangt samen met het specifieke doel van de overeenkomst, de vorm van het contract en het toepasselijk recht. Partijen zouden een rechtskeuze voor het recht van Delaware kunnen overeenkomen, waarmee zij het recht van Delaware van toepassing verklaren op de overeenkomst. Deze jurisdictie erkent namelijk de juridisch bindende effecten van alle smart contracts.
Om rechtsgeldige verbintenissen tot stand te brengen naar Nederlands recht, moet een overeenkomst aan drie eisen voldoen: i) de inhoud van de verbintenis moet bepaalbaar zijn,[25] ii) de overeenkomst mag niet in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden[26] en iii) tussen partijen moet wilsovereenstemming bestaan.[27] Voor elektronisch contracteren via Blockchain geldt dat aanbod en aanvaarding in beginsel ook in elektronische vorm kunnen worden uitgebracht.[28]
Waar de wet specifiek een schriftelijke overeenkomst voorschrijft, kan ook voor een elektronische[29] overeenkomst worden gekozen, mits i) de overeenkomst (elektronisch) raadpleegbaar is, ii) de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate is gewaarborgd, iii) het moment van totstandkoming van de overeenkomst voldoende bepaalbaar is en iv) de identiteit van partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.[30] Dit laatste vereiste kan ten aanzien van smart contracts een probleem opleveren, omdat in principe twee of meer anonieme partijen met elkaar in een overeenkomst kunnen treden. Opmerking verdient dat de identiteit van partijen binnen gesloten blockchainnetwerken, waar het aantal betrokken partijen beheerst wordt, weer gemakkelijker kan worden vastgesteld dan bij een blockchainnetwerk dat voor iedereen toegankelijk is.
- Wilsovereenstemming
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.[31] Op het moment dat partijen overeenkomen welke afspraken zij vastleggen in een smart contract, bestaat wilsovereenstemming. Vanaf dat moment bepaalt de computercode de werking en het resultaat van de overeenkomst. Het smart contract kan in beginsel niet meer achteraf worden aangepast, omdat blockchain zo is ingericht dat aanpassing van de eenmaal in de blockchain geregistreerde gegevens niet mogelijk is.[32] Bij een smart contract kan dus worden uitgegaan van wilsovereenstemming indien de overeenkomst zo wordt uitgevoerd als partijen dat hebben beoogd op het moment van sluiten. Toch is het niet ondenkbaar dat achteraf discussie tussen partijen kan ontstaan over de wijze waarop afspraken in de code zijn opgenomen. De partij die meent dat de code de gemaakte afspraken niet goed weergeeft, zal dit moeten aantonen.[33] Daarbij zal wel weer een rol spelen wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden.[34]
- Aanpassing en beëindiging
De uitvoering van smart contracts verloopt automatisch en is in beginsel onveranderlijk. Wat als de wensen van partijen veranderen, de code voert de transactie verkeerd uit, of partijen raken verwikkeld in een geschil omtrent de uitleg van de overeenkomst? Blockchains zijn in beginsel onveranderlijk, wat aanpassing of beëindiging van een smart contract zeer ingewikkeld maakt. Een mogelijke oplossing zou zijn om een vooraf een exit-optie overeen te komen waarmee het contract bij voldoende stemmen beëindigd kan worden en eventueel overgezet kan worden naar een nieuw aan te wijzen contract indien partijen daarvoor stemmen.
Slot
Belangrijk is de constatering dat de potentie van smart contracts, in het bijzonder in een blockchain, zeer groot is. Hoewel het recht niet aan het gebruik van smart contracts in de weg staat, doen zich genoeg uitdagingen voor op het gebied van toezicht en andere juridische knelpunten. Een van de meest belangrijke knelpunten is het aanpassen of beëindigen van een smart contract, wat wordt verhinderd door de onomkeerbaarheid die inherent is aan de blockchaintechniek. Bovendien zijn smart contracts niet altijd even goed inzetbaar. Zo staat de huidige stand van de techniek nog niet toe dat ook open normen worden opgenomen in een smart contract.
Toch kunnen partijen vooraf veel uitdagingen wegnemen. Met advies van juristen en de diensten van gespecialiseerde programmeurs die in de code voor het smart contract voorzien, kan op belangrijke aandachtspunten, zoals een exit-optie, geanticipeerd worden.
[1] A.I. Mendelowitz & W. Brammertz, ‘Smart Contracts Were Around Long Before Cryptocurrency’, https://www.americanbanker.com/opinion/smart-contracts-were-around-long-before-cryptocurrency, laatst geraadpleegd op 26 oktober 2018.
[2] J. Koot, ‘Zo verstuurt ING een sojaboon per blockchain’, Het Financieele Dagblad 18 mei 2018.
[3] M.R. Krul & T.R.A. Wondolleck, ‘Blockchain en de slimme overeenkomst in een juridisch perspectief’, in: Bedrijfsjuridische berichten 2018/66, afl. 19, p. 244.
[4] B. Marr, ‘A very brief history of blockchain technology everyone should read’, Forbes 16 februari 2018.
[5] DNB experimenteert al wel met blockchaintechnologie. DNB noemt het interessant en veelbelovend, maar concludeert dat de blockchaintechnologie vooralsnog niet voldoet aan de zeer hoge eisen van een financiële marktinfrastructuur. Zie: https://www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/DNBulletin2018/dnb376502.jsp, laatst geraadpleegd op 3 december 2018.
[6] M.R. Krul & T.R.A. Wondolleck, ‘Blockchain en de slimme overeenkomst in een juridisch perspectief’, in: Bb 2018/66, afl. 19, p. 244.
[7] S. van Heukelom, ‘Responsieve rechtsstaat en digitale overheid: blockchain en smart contracts’, in: NTB 2018/39, afl. 5, p. 217.
[8] D. de Jonghe & V.J. Laan, ‘Blockchain in de realiteit’, in: CR 2017/251. Het is goed te beseffen dat smart contracts ook kunnen bestaan zonder een blockchain. Maar omdat recente belangstelling voor smart contracts vooral zit in de combinatie met blockchain, verwijs ik in deze bijdrage met de term smart contract naar een smart contract in een blockchain.
[9] J.K. Stam, ‘Smart contracts?’, in: Contracteren 2018/02.
[10] D. de Jonghe & V.J. Laan, ‘Blockchain in de realiteit’, in: CR 2017/251.
[11] E. Tjong Tjin Tai, ‘Smart contracts en het recht’, in: NJB 2017/146.
[12] R. Betlem, ‘Nederlandse fondsbelegger verslikt zich in cryptobeursgang’, Het Financieele Dagblad 19 september 2017.
[13] L.J. Overwater & B.H.M. Custers, ‘De regulering van Inital Coin Offerings en cryptocurrencies: een vergelijking van verschillende landen’, in: CR 2018/208, afl. 5, p. 261.
[14] ‘Criminelen kapen cryptobeursgang Telegram’, Het Financieele Dagblad 26 januari 2018.
[15] Op 11 december 2018 is een conceptwetsvoorstel ter implementatie van de wijzigingen uit de vierde Europese anti-witwasrichtlijn in consultatie gegaan. Het wetsvoorstel bepaalt dat aanbieders van cryptovaluta voortaan een vergunning nodig hebben om deze diensten aan te mogen bieden. Bij de vergunningverlening zal worden getoetst of de aanbieders kunnen voldoen aan hun Wwft-verplichtingen. DNB gaat hier toezicht op houden. Er vindt geen prudentieel toezicht of gedragstoezicht plaats. Zie Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn, www.internetconsultatie.nl.
[16] AFM, ‘Wat zijn de risico’s van investering in virtuele valuta?’, Den Haag: AFM, 21 juni 2017, www.afm.nl/nl-nl/consumenten/nieuws/2017/juni/virtuele-valuta, laatst geraadpleegd op 25 november 2018.
[17] Artikel 5:2 Wet op het Financieel Toezicht.
[18] AFM, Position paper AFM, hoorzitting cryptocurrencies, 24 januari 2018, te raadplegen via www.afm.nl.
[19] PBC, Public Notice of the PBC, CAC, MIIT, SAIC, CBRC, CSRC and CIRC on Preventing Risks of Fundraising through Coin Offering, 8 september 2017, http://www.pbc.gov.cn/english/130721/3377816/index.html, laatst geraadpleegd op 25 november 2018.
[20] ASIC, Information Sheet 225, Initial coin offerings and cryptocurrencies, Sydney: ASIC, mei 2018, https://asic.gov.au/regulatory-resources/digital-transformation/initial-coin-offerings-and-crypto-currency/, laatst geraadpleegd op 25 november 2018.
[21] https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esas-warn-consumers-risks-in-buying-virtual-currencies, laatst geraadpleegd op 2 januari 2019.
[22] Europese Commissie, Strengthened EU rules to prevent money laundering and terrorism financing, EC Fact Sheet, 9 juli 2018. Te raadplegen via https://ec.europa.eu/newsroom/just/item-detail.cfm?item_id=610991.
[23] https://www.fsma.be/en/warnings/companies-operating-unlawfully-in-belgium?field_type_of_fraude_tid_i18n=10595&submit=Apply, laatst geraadpleegd op 2 januari 2019.
[24] Te raadplegen via https://www.mfsa.com.mt/pages/viewcontent.aspx?id=674.
[25] Artikel 6:227 BW.
[26] Artikel 3:40 BW.
[27] Artikel 6:217 BW juncto artikel 3:32 en 3:33 BW.
[28] Artikel 3:37 BW.
[29] Art. 6:227b jo art. 3:15a e.v. BW.
[30] M. van Eersel & T. van den Bergh, ‘457. Blockchain en smart contracts: toegang tot een reeks van slimme dingen’, in: TRIP 2017/500, nr. 4, p. 46.
[31] Artikel 6:217 BW.
[32] J.K. Stam, ‘Smart contracts?’, in: Contracteren 2018/02.
[33] Art. 150 Rv.
[34] M.R. Krul & T.R.A. Wondolleck, ‘Blockchain en de slimme overeenkomst in een juridisch perspectief’, in: Bb 2018/66; Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).