De Monitoring Commissie Corporate Governance Code (hierna: de Commissie) heeft op 8 december 2016 de herziene Corporate Governance Code (hierna: de Code) gepubliceerd.[1] Met deze herziening is de Code van 2008 aangepast en toegespitst op de huidige ondernemingsrechtelijke praktijk.[2] In deze Update wordt ingegaan op de plaats van de Code in het ondernemingsrecht en haar inhoud. Er zal met name worden ingezoomd op het ‘pas toe of leg uit’-principe in de herziene Code.
De herziene Code
De ondernemingsrechtstudent zal reeds bekend zijn met de ‘gedragsregulerende’ bepalingen van Boek 2 BW.[3] Ter aanvulling op deze bepalingen is de Corporate Governance Code in het leven geroepen. Corporate Governance omschrijft zich als het samenstel van regels en praktijken dat binnen een vennootschap de zeggenschapsverhoudingen tussen de vennootschapsorganen bepaalt en de wijze waarop daarover verantwoording wordt afgelegd. De Code bevat principes die zijn uitgewerkt in best practice bepalingen, waarmee zij dient als een leidraad voor het goed handelen van bestuurders, commissarissen (hierna: RvC) en de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van beursgenoteerde vennootschappen. Denk hierbij aan concrete gedragsregels- en normen die zien op besturen, risicomanagement, belangenverstrengeling en het bezoldigingsbeleid. Deze bepalingen dienen ter bescherming van de bij de onderneming betrokken belangen.
De Code is een vorm van soft law nu haar gedragsregels en -normen niet juridisch afdwingbaar zijn. Zij dient echter wel te worden toegepast door rechtspersonen die vallen onder de werkingssfeer van de Code. Daarnaast is in de rechtspraak aangenomen dat de Code verplichtingen voor vennootschapsorganen in het leven kan roepen die kunnen worden gebaseerd op art. 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid).[4] De Code vindt haar wettelijke ‘’ingang’’ in art. 2:391 lid 5 BW. Nadat de herziene Code als gedragscode bij AMvB wordt aangewezen, dan moeten beursvennootschappen in het jaarverslag mededeling doen over de naleving van de Code.[5] Op dit pas toe of leg uit-principe zal hierna worden ingegaan.
De Code is recentelijk herzien.[6] Enkele in het oog springende wijzigingen zijn bijvoorbeeld dat de Code waardecreatie/doelstellingen op lange termijn benadrukt en dat cultuur (normen en waarden) uitdrukkelijk wordt aangemerkt als een onderdeel van corporate governance in het kader van effectief bestuur en toezicht.[7] Daarnaast is de nieuwe Code, anders dan de Code uit 2008, thematisch ingedeeld in plaats van een indeling per vennootschapsorgaan Vanaf het boekjaar 2017 zal de Code in werking treden voor zover de herziene Code bij AMvB wordt aangewezen als gedragscode in de zin van art. 2:391 lid 5 BW.
Pas toe of leg uit-principe
Een andere niet onbelangrijke wijziging is dat in de herziene Code het reeds gehanteerde ‘pas toe of leg uit’-principe nader is uitgewerkt. Dit principe, ook wel aangeduid als ‘comply or explain’, houdt in dat de bepalingen van de Code in beginsel moeten worden toegepast en dat het niet naleven van de Code moet worden verantwoord jegens de AvA. Deze flexibiliteit bij de toepassing van de Code wordt door de Commissie gezien als een voordeel ten opzichte van wetgeving.[8]
Betrokken vennootschapsorganen en wijze van toepassing
De vraag rijst wie de Code moet toepassen en aan wie, hoe en waarin vervolgens daarover verantwoording moet worden afgelegd. Ten eerste geldt de Code voor beursgenoteerde vennootschappen. De Code kan overigens ook vrijwillig worden toegepast door rechtspersonen die niet onder het toepassingsbereik van de Code vallen. Blijkens de passages in de Code moeten het bestuur en de RvC aan de AvA verantwoording afleggen over de naleving van de (op die organen van toepassing zijnde bepalingen van de) Code. Die uitleg moet worden gegeven in het bestuursverslag (zie art. 2:391 lid 5 BW). De AvA is het vennootschapsorgaan dat het bestuur en de RvC ter verantwoording roept over de naleving van de Code. Zij kan dit doen door de naleving van de Code als agendapunt te behandelen.[9]
Wijzigingen ten opzichte van vorige Code
De Code vermeldt, evenals de Code uit 2008, uitdrukkelijk dat vennootschappen gemotiveerd kunnen afwijken van de best practices.[10] Nieuw is dat de Code vermeldt dat zowel van principes als best practices kan worden afgeweken. Ook schrijft de herziene Code, anders dan de Code uit 2008, voor welke elementen de uitleg bij een afwijking in ieder geval moet bevatten.[11] Dit kan worden gezien als een uitwerking van de norm dat het bestuur en de RvC afwijkingen moeten voorzien van een deugdelijke motivering.[12] Zo moet een afwijking worden beschreven alsmede de reden daartoe. Daarnaast geldt dat bij een afwijking van langer dan één boekjaar moet worden aangegeven wanneer de vennootschap weer van plan is om de bepaling na te leven. Daarbij moet worden uitgelegd wat de afwijkende maatregel is geweest en hoe die maatregel de doelstelling van de bepaling alsnog bereikt of hoe die maatregel heeft bijgedragen tot een goede corporate governance.[13] Dit is een wezenlijk verschil met de Code uit 2008, nu daarin niet werd voorgeschreven dat alternatieve maatregelen ook moesten worden vermeld en/of gemotiveerd. Hiermee bevat de nieuwe Code een verduidelijking en uitbreiding van het pas toe of leg uit-principe
Mogelijke gevolgen bij uitbreiding pas toe of leg uit-principe
Al het voorgaande in ogenschouw genomen, kan men zich afvragen in hoeverre de Code op praktische wijze kan worden gehanteerd door verschillende ondernemingen. Het behoeft geen betoog dat er veel verschillende ondernemingen bestaan (die onder de Code vallen) die werkzaam zijn in verschillende sectoren met haar eigen kenmerken en bedrijfsculturen. Voor bepaalde ondernemingen zal dus veel uitleg bij afwijking (en uitleg van het alternatief) zijn vereist. Niet onaardig is de opmerking dat deze uitbreiding mogelijk meer kosten met zich meebrengt voor ondernemingen om niet van de Code te hoeven afwijken en daarom ook niet hoeven te verantwoorden.[14] Door in de Code ook uitdrukkelijk ruimte te geven aan sector/industriespecifieke Governance Codes voor specifieke beursgenoteerde ondernemingen kan worden voorkomen dat ondernemingen zwaar belast worden met het geven van uitleg (van niet-toepassing en alternatieven). Overigens kan dit alles ook vanuit een andere invalshoek worden benaderd door een nadere uitwerking van het pas toe of leg uit-principe wordt deze regel juist doeltreffender in de praktijk en komt de Code daarmee meer tot haar recht.
Er dienteen balans te worden gevonden in de toepassing van het pas toe of leg uit-principe. Enerzijds mag het niet leiden tot te stringente toepassing van de Code, nu dat leidt tot praktische onhanteerbaarheid. Anderzijds is de mogelijkheid om steeds maar (verantwoord) te kunnen afwijken met alternatieven een uitholling van de Code. De praktijk zal uitwijzen hoe hierin een balans zal worden gevonden.
Conclusie
De Code is een belangrijk instrument voor de aandeelhouders om het bestuur en de RvC ter verantwoording te roepen. Door de herziening is de Code bijgewerkt en zijn er enkele nieuwe onderwerpen opgenomen. Een voor de praktijk belangrijke wijziging is de uitbreiding van het pas toe of leg uit-principe. Anders dan voorheen, schrijft de Code voor dat bij afwijking van de best practices ook de alternatieve maatregel moet worden voorzien van een uitleg. Deze uitbreiding kan een verzwaring van de vastleggingsplicht teweegbrengen voor de rechtspersonen die onder de werkingssfeer van de Code vallen. Al met al leidt deze uitgebreide verantwoordingsplicht tot een governance praktijk waarbij meer en kwalitatief betere verantwoording zal worden afgelegd bij het afwijken van de Code.
[1]http://www.mccg.nl/nieuws/3092/Publicatie-Herziene-Corporate-Governance-Code-op-8-december-2016. De Monitoring Commissie Corporate Governance heeft tot taak de actualiteit en bruikbaarheid van de Nederlandse Corporate Governance Code te bevorderen en de naleving door de Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen ervan te bewaken.
[2]Zie overigens ook de recentelijk in werking getreden sectorspecifieke Governance Code Zorg 2017 voor zorginstellingen; De Code 2017 is een aanpassing van de Code Frijns (2008). De Code Frijns is een aanpassing van de Code Tabaksblat (2003).
[3] Ik doel daarmee onder meer op art. 2:8 BW, art. 2:129 lid 5, art. 2:140 lid 2 BW. Bijzondere aandacht in dit kader verdient het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht waarin gedragsnormen en uitgangspunten voor het gedrag van vennootschapsorganen nader worden uitgewerkt.
[4] Vergelijk art. 2:15 lid 1 sub b BW.
[5] Een verslagleggingsplicht; zie ook https://www.rijksoverheid.nl/ministeries/ministerie-van-economische-zaken/nieuws/2017/03/24/herziene-corporate-governance-code-wordt-wettelijk-verankerd.
[6] Raadpleegbaar via http://www.mccg.nl/download/?id=3364&download=1.
[7] Principe 1.1 en 2.5; zo wordt het woord cultuur niet genoemd in de Code uit 2008.
[8] Code 2017, p. 11.
[9] Vgl. Code 2017, p. 35.
[10] Code 2017, p. 7.
[11] Vgl. Code 2008, p. 5.
[12] Code 2008, p. 11.
[13] Gemakshalve en volledigheidshalve wordt verwezen naar de opsomming Code 2017, p. 11.
[14] Aldus N. Krol, W. Oostwouder& G. Aslan, Reactie N. Krol, Reactie consultatiedocument Herziening Corporate Governance Code, p.11 (raadpleegbaar via http://www.mccg.nl/download/?id=3630&download=1).