Hoewel de economie de afgelopen tijd iets lijkt aan te trekken, slaat de crisis nog steeds hard om zich heen. Zo waren in 2013 onder andere de faillissementen van de Oad Groep, de Harense Smid en de Schoenenreus opzienbarend. Op 5 juli van dit jaar werd de Estro Groep failliet verklaard. Estro was de overkoepelende holding  van een groot aantal crèches in Nederland. Hoge werkloosheid onder ouders en overheidsbezuinigingen hebben het bedrijf de das om gedaan.

Op 7 juli werd door de curator bekendgemaakt dat Estro een doorstart maakt onder de naam Smallsteps. Zo’n 250 vestigingen zullen daardoor openblijven.

 

Hoe kan er zo snel een doorstart zijn gemaakt? In dit geval is er gebruik gemaakt van een zogenaamde pre-pack. Deze pre-pack is uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig en vindt sinds enkele jaren in ons land meer praktische toepassing.  De pre-pack kent echter tot dusverre geen wettelijke basis.

Wat houdt een pre-pack in? Wanneer een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, wordt er door de rechtbank een (stille) bewindvoerder aangewezen. Deze bewindvoerder spreekt met betrokken partijen en probeert een overnamekandidaat te vinden. Het voordeel van het maken van de deal door middel van een pre-pack is dat de onderneming vrijwel direct na faillissement een doorstart maakt, waardoor de negatieve gevolgen van het faillissement tot een minimum beperkt worden. Dat geruisloosheid hierbij van belang is spreekt vanzelf: bij een (aankomend) faillissement is er immers niks slechter dan onrust onder personeel, toeleveranciers en crediteuren. Door stilte rond het aankomende faillissement kan een melt-down worden voorkomen. Zeker bij een kinderopvangbedrijf zou de maatschappelijke schok gigantisch zijn als alle vestigingen in één keer zouden sluiten.

Het in stilte regelen van deze deal is tevens een zwak punt: niet gegarandeerd is dat de beste prijs wordt bedongen door de curator. Omdat het niet algemeen bekend is dat er een faillissement zit aan te komen, worden potentiele overnamekandidaten niet in de gelegenheid gesteld een bod uit te brengen, tenzij ze door de curator benaderd worden.

Een tweede kritiekpunt is dat een pre-pack een ‘goedkope’ manier is om van overtollig personeel af te komen.   Dit verwijt maakten vakbonden jegens Estro en visverwerker Heiploeg, die eveneens in juli via een pre-pack een doorstart maakte.  Op 18 augustus maakte vakbond Advakabo FNV bekend naar de rechter te stappen. Prof. mr. Verburg merkte op dat het via een pre-pack inderdaad makkelijk is om van personeel af te komen, maar er een strenge eis geldt voor toepassing van de pre-pack: het faillissement moet niet kunnen worden voorkomen. Een pre-pack is dan immers de minst slechte optie aangezien bij een faillissement alle werknemers hun baan zouden verliezen. De bewindvoerder dient er zorg voor te dragen dat het (flits)faillissement niet misbruikt wordt om op een gemakkelijke wijze van personeel en crediteuren af te komen.

Opgemerkt zij dat niet alle rechtbanken in Nederland wensen mee te werken aan de pre-pack. Dit heeft met name te maken met het feit dat de pre-pack als hierboven aangegeven vooralsnog geen wettelijke basis kent. Dit is de reden dat Estro haar statutaire zetel een maand voor haar faillissement van Amersfoort naar Amsterdam verplaatst heeft, omdat de rechtbank aldaar positief staat tegenover een pre-pack.

 

De pre-pack bij Estro staat niet op zichzelf. Zoals eerder aangegeven is de constructie vaker gebruikt (o.a. Neckermann, Heiploeg en Schoenenreus). Dit terwijl er (vooralsnog) geen wettelijke basis voor is en er zelfs tussen rechtbanken onderling een groot verschil van opvatting is.

De Faillissementswet dateert uit de 19e eeuw en is op dit moment aan renovatie toe. Of de pre-pack erin verwerkt zal worden is de vraag.

Naar mijn mening kan de pre-pack, mits deze wordt voorzien van een goede wettelijke basis en strikte voorwaarden,  wel degelijk een verrijking voor ons recht zijn. Weliswaar zullen er veelal verliezers zijn (crediteuren die niet betaald worden, werknemers die ontslagen worden, werknemers die opnieuw worden aangenomen onder slechtere voorwaarden), maar in het huidige systeem zouden er wel eens meer verliezers kunnen zijn. 95% van alle surseances eindigt namelijk in een faillissement. Een pre-pack biedt betere continuïteitsperspectieven voor de onderneming in financieel zwaar weer om in afgeslankte vorm door te starten.

Kortom: Ik neig ernaar de pre-pack een goede ontwikkeling te vinden, maar dan wel onder strikte voorwaarden. Voorkomen moet worden dat stakeholders in het pa(c)k genaaid worden.

Previous post

Tuchtrecht in de bancaire sector

Next post

Het structuurregime en de 'Hollandconstructie'