Inleiding 

Het is je vast niet ontgaan dat Elon Musk zichzelf de laatste maanden meermaals in de problemen bracht met zijn Twitter-gedrag. In deze update vestig ik graag de aandacht op de specifieke tweet waarin Musk de volgende misleidende woorden schreef: “Am considering taking Tesla private at $420. Funding secured.”  Dit vormde voor de Amerikaanse beursautoriteit SEC aanleiding voor een onderzoek.[1] De SEC verklaarde later dat de topman van Tesla het bestuur van de onderneming zou verlaten. Omdat de SEC zelf geen mandaat heeft om dergelijke straffen op te leggen, zou een fraudeprocedure gestart moeten worden.[2] Inmiddels zijn Musk en de SEC tot een schikking gekomen, inhoudende dat Musk aan mag blijven als CEO, maar zijn positie als voorzitter van het bestuur (voor tenminste drie jaar) neer moeten leggen.[3]

In deze update behandel ik kort een aantal aspecten rondom het tweet-probleem van Musk door een Nederlandsrechtelijke bril. Hoe zit het bijvoorbeeld met het delen van koersgevoelige informatie in een tweet en welke sanctiebevoegdheden heeft de AFM?

 

Openbaarmaking voorwetenschap

Marktmisbruik vormt een belemmering voor de transparantie op de financiële markten. Daarom zijn regels nodig die de integriteit van de financiële markt waarborgen en het vertrouwen van beleggers in die markt vergroten. Deze regels staan voor lidstaten van de Europese Unie in de Verordening Marktmisbruik, die sinds 3 juli 2016 rechtstreekse werking heeft gekregen.[4]

Artikel 17 van de Verordening marktmisbruik bepaalt dat een uitgevende instelling voorwetenschap die rechtstreeks op haar betrekking heeft in beginsel onverwijld openbaar moet maken. De inhoud van het bericht van Musk kwalificeert als voorwetenschap, omdat het, zoals de Verordening voorschrijft, concrete informatie betreft die rechtstreeks betrekking heeft op Tesla en bij openbaarmaking significante invloed kan hebben op de koers van de aandelen.[5] De informatie dat een onderneming van de beurs wordt gehaald, moet dus in beginsel zo snel mogelijk openbaar worden gemaakt.

Of een tweet ook voldoende is voor een behoorlijke openbaarmaking, is een andere vraag. In een gedelegeerde verordening stelt de Europese Commissie nadere eisen aan openbaarmaking.[6] Daaruit volgt onder meer dat een uitgevende instelling ervoor moet zorgen dat de informatie wordt bekendgemaakt via media waarop het publiek redelijkerwijs kan vertrouwen voor een effectieve verspreiding.[7] De AFM bepaalt, in navolging van de Verordening, nog eens expliciet dat een uitgevende instelling moet beschikken over een website en voorwetenschap via die website bekend moet maken. Daarnaast moet voorwetenschap openbaar worden gemaakt met een persbericht.[8]

Mijns inziens volstaat een tweet naar de maatstaven van de AFM niet. De SEC denkt daar mogelijk anders over. Toen Reed Hastings van Netflix in 2013 op zijn persoonlijke Facebookpagina vertelde dat voor het eerst meer dan een miljard uren naar Netflix was gekeken, stelde de SEC namelijk dat sociale mediakanalen in principe gelijkgesteld kunnen worden met bedrijfswebsites voor het doen van publieke mededelingen onder de effectenwetgeving. Daarbij werd het voorbehoud gemaakt dat alle investeerders toegang hebben tot de informatie en weten waar zij dit moeten vinden.[9] Het bekendmaken van de koersgevoelige informatie over Tesla was volgens de SEC dan ook niet het probleem, maar wel dat deze informatie misleidend was.

 

Marktmanipulatie

De secured funding-tweet van Musk bleek onjuist en daarmee komen we in het gebied van marktmanipulatie terecht. Er zijn zo veel denkbare vormen van marktmanipulatie, dat dit begrip niet in één definitie is te vangen. Wel kan gezegd worden dat het altijd gaat om een vorm van oneigenlijk handelen waarbij de prijs van een effect[10] niet langer uitsluitend de resultante van de ongehinderd tot stand gekomen gezamenlijke visie van kopers en verkopers van het effect is, maar mede of vooral wordt bepaald door de manipulatieve transactie of informatie.[11]

Door het verspreiden van misleidende berichten kan de markt gemakkelijk op het verkeerde been worden gezet. Deze gedraging is dan ook verboden op grond van de Verordening Marktmisbruik.[12] Voor dit verbod maakt het niet uit dat de desbetreffende mededeling via Twitter is gedaan. Misleidende informatie naar buiten brengen via sociale media valt zonder meer onder de strenge verbodsbepaling, die zelfs een (anoniem) bericht op een forum omvat.[13]

 

Sanctiebevoegdheden AFM

De Amerikaanse toezichthouder was van mening dat Musk het bestuur van Tesla moest verlaten en dat de bestuurder bovendien een boete moest betalen voor het verspreiden van onjuiste koersgevoelige informatie. Om dit te bewerkstelligen moest de SEC een fraudeprocedure starten. Hoe zit dat in Nederland?

De Verordening Marktmisbruik bevat een uitvoerige opsomming van welke straffen en maatregelen de bevoegde autoriteiten ten minste moeten kunnen opleggen.[14] In Nederland is die bevoegde autoriteit de AFM. Naast een aanwijzing en een last onder dwangsom, kan de AFM in sommige gevallen van marktmisbruik een beroepsverbod, handelsverbod of boete opleggen. Bij ernstige gevallen zal de AFM bovendien aangifte doen bij het Openbaar Ministerie.[15]

Meer toegespitst op de casus kan de AFM een aanwijzing geven aan de onderneming om de bestuurder heen te zenden.[16] Het dwingende karakter van deze aanwijzing is beperkt, omdat op niet-naleving als zodanig geen sanctie staat.[17] Daarnaast kan de AFM een boete opleggen aan de bestuurder in kwestie. Beide sancties kunnen naast elkaar worden opgelegd, omdat de aanwijzing ziet op herstel en de boete punitief werkt. Ne bis in idem komt niet in het geding door het verschil in karakter van de sancties.

 

Slot

De informatie dat een vennootschap mogelijk van de beurs wordt gehaald kwalificeert als voorwetenschap en moet op grond van de Verordening Marktmisbruik zo spoedig mogelijk openbaar worden gemaakt. Als deze informatie onjuist blijkt te zijn, kan gesproken worden van marktmanipulatie. De AFM kan hiertegen optreden met sancties, zoals een aanwijzing om de bestuurder heen te zenden. Waar de SEC na onderzoek een zaak voor de rechter brengt of schikt met de desbetreffende partij, kan de AFM dus zonder tussenkomst van de rechter een sanctie opleggen.[18] Toch is de aanwijzing van de AFM maar tot op zekere hoogte effectief. Wordt de aanwijzing niet nageleefd, dan moeten toch vervolgstappen worden ondernomen.

 

[1] ‘Ook justitie in VS begint onderzoek naar Tesla’, Het Financieele Dagblad 18 september 2018.

[2] ‘SEC eist vertrek Musk, koers Tesla daalt 12%’, Het Financieele Dagblad 28 september 2018.

[3] Naast het neerleggen van zijn positie als chairman, is Musk persoonlijk een boete van $20 miljoen verschuldigd aan de SEC. ‘Musk mag na deal met toezichthouder aanblijven als ceo Tesla’, Het Financieele Dagblad 30 september 2018.

[4] Verordening (EU) nr. 596/2014 betreffende marktmisbruik en intrekking Richtlijn 2003/6/EG.

[5] Art. 7 lid 1 sub a Verordening marktmisbruik.

[6] Art. 2 Uitvoeringsverordening (EU) 2016/1055.

[7] Zie in dit verband ook de Best Practices betreffende het Opstellen en Verspreiden van Persberichten met Voorwetenschap door Uitgevende Instellingen, zoals gepubliceerd op de website van de AFM (www.afm.nl).

[8] Brochure Openbaarmaking van voorwetenschap (update 2017), zoals gepubliceerd op de website van de AFM (www.afm.nl).

[9] SEC-persbericht 2 april 2013, te raadplegen via https://www.sec.gov/news/press-release/2013-2013-51htm, laatst geraadpleegd op 5 oktober 2018.

[10] Volgens de definitie van art. 1:1 Wft vallen onder effecten: verhandelbare aandelen en daarmee gelijk te stellen waardebewijzen, verhandelbare obligaties en daarmee gelijk te stellen schuldinstrumenten en andere door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbare waardebewijzen.

[11] D.R. Doorenbos, M.P. Nieuwe Weme, J.B.S. Hijink, T.M. Stevens (red.), Handboek Marktmisbruik (Serie Onderneming en Recht, deel 104), Deventer: Wolters Kluwer 2018, pag. 186.

[12] Art. 12 lid 1 sub c jo art. 15 Verordening Marktmisbruik.

[13] Overweging 48 Verordening Martkmisbruik.

[14] Art. 30 lid 2 Verordening Marktmisbruik.

[15] Brochure Marktmanipulatie, zoals gepubliceerd op de website van de AFM (www.afm.nl).

[16] De aanwijzing is een ambtshalve beschikking in de zin van artikel 1:3 Awb.

[17] D.R. Doorenbos, M.P. Nieuwe Weme, J.B.S. Hijink, T.M. Stevens (red.), Handboek Marktmisbruik (Serie Onderneming en Recht, deel 104), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 10.3.1.

[18] https://www.sec.gov/enforce/how-investigations-work.html, laatst geraadpleegd op 8 oktober 2018.

Previous post

Schrijf je gratis in als associate!

Next post

Gezocht: Lid Raad van Toezicht bij NSO Eques te Nijmegen