1. Inleiding

Afgelopen maand is uitgebreid gespeculeerd over de onpartijdigheid van artistiek (statutair) directeur Beatrix Ruf (“Ruf”) van het Stedelijk Museum Amsterdam.[1] Zij zou tig nevenfuncties bekleden met mogelijke belangenverstrengeling als gevolg, terwijl daar niets over is vermeld in het jaarverslag van het museum. De ophef omtrent het gebrek aan transparantie bij een semipublieke instelling als het Stedelijk Museum Amsterdam is niet alleen in de media groot, maar ook in de politiek klinken verontwaardigde geluiden.[2] Ruf is als gevolg van alle commotie uit eigen beweging teruggetreden als directeur.[3]

Bovenstaand voorbeeld is niet het eerste incident van de afgelopen jaren in de semipublieke sector. Na een aantal misstanden zoals Amrantis (onderwijs), Vestia (woningcorporaties) en Meavita (zorg) heeft de wetgever besloten de regelgeving en normen betreffende verantwoording en toezicht bij de verschillende rechtspersonen te verduidelijken en te uniformeren in het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (“het wetsvoorstel”)[4], wat vooral voor een aanscherping van de wetgeving bij de stichting en vereniging zorgt. Voor de regelgeving omtrent tegenstrijdig belang brengt dit ook een aantal veranderingen mee. De regelingen hieromtrent voor de nv en de bv enerzijds en de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij anderzijds verschillen momenteel van elkaar en wetgeving over tegenstrijdig belang bij de stichting ontbreekt zelfs volledig. Naar aanleiding van de aangekondigde wijzigingen ga ik in deze Update in op de huidige regelgeving omtrent tegenstrijdig belang voor de verschillende rechtspersonen. Daarnaast kijk ik naar hoe de wetgeving er in de toekomst mogelijk uit komt te zien.

 

2. De huidige tegenstrijdig-belangregelingen: een overzicht

2.1 Nv en bv

De wettelijke regeling voor de nv en de bv inzake tegenstrijdig belang houdt in dat bestuurders met een direct of indirect persoonlijk belang, dat tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming.[5] Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen, en bij het ontbreken daarvan door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.

Sinds de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht op 1 januari 2013[6] betreft de tegenstrijdig-belangregeling voor de nv en de bv een interne besluitvormingsregel. Dit betekent dat een besluit dat is genomen in strijd met de wettelijke regeling niet doorwerkt in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur.

Volgens de zogenaamde Bruil-criteria heeft een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap indien:

“het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder (1) dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen (2) en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden (3).” [7]

De wettekst geeft ruimte aan de bestuurder om te beoordelen of hij bij een te nemen besluit een tegenstrijdig belang heeft. Loopt het persoonlijk belang parallel aan het belang van de vennootschap, dan is er geen reden om de bestuurder uit te sluiten van de besluitvorming. Een persoonlijk belang kan een financieel belang betreffen, maar kan ook samenhangen met een persoonlijke relatie tussen de bestuurder en een andere persoon die bij de beoogde transactie betrokken is.[8]

Voorts gelden voor beursgenoteerde vennootschappen de principes uit de Corporate Governance Code. Deze laat ik in deze update verder buiten beschouwing.

 

2.2 De overige rechtspersonen

Voor de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij geldt, in tegenstelling tot de nv en de bv, een extern werkende vertegenwoordigingsregel.[9] De regeling luidt als volgt: [10]                                                    

“In alle gevallen waarin de vereniging een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders of commissarissen kan de algemene vergadering een of meer personen aanwijzen om de vereniging/coöperatie/onderlinge waarborgmaatschappij te vertegenwoordigen.”

Het bovenstaande houdt in dat indien het bestuur in strijd met de wet toch het tegenstrijdig-belangbesluit neemt, de daaruit voortvloeiende onbevoegdheid van de bestuurder extern doorwerkt jegens een derde die wist of behoorde te weten van het bestaan van het tegenstrijdig belang.[11] Het gevolg van deze regeling is dus wezenlijk anders dan het gevolg van de huidige tegenstrijdig-belangregeling van de nv en de bv. Deze externe werking leidt tot problemen bij het verifiëren van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.[12]

De invulling van het begrip tegenstrijdig belang is wel bij alle rechtspersonen gelijk: de Bruil-criteria zijn ook op de eerstgenoemde groep van toepassing.

De stichtingswetgeving bevat op dit moment geen tegenstrijdig-belangregeling. De voornaamste reden voor het ontbreken van wetgeving ligt volgens Rensen en Quist in het feit dat de stichting in beginsel slechts één orgaan (het bestuur) heeft.[13] De besluitvormingsbevoegdheid kan simpelweg niet worden overgedragen. Een bestuurder met een tegenstrijdig belang kan de stichting rechtsgeldig vertegenwoordigen. De statuten kunnen in een tegenstrijdig-belangregeling voorzien, maar een dergelijke bepaling heeft slechts interne werking.[14] Het bestuur vertegenwoordigt immers de stichting, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (artikel 2:292 lid 1 BW), hetgeen ten aanzien van tegenstrijdig belang niet het geval is.[15]

 

3. Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen

Het bovenstaand geschetste wettelijk kader gaat mogelijk op korte termijn veranderen. Op 10 juni 2016 is bij de Tweede Kamer het eerdergenoemde wetsvoorstel ingediend.[16] Het wetsvoorstel beoogt de regeling voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen aan te vullen en te verduidelijken. Als gevolg hiervan wordt de tegenstrijdig-belangregeling voor alle rechtspersonen geüniformeerd en opgenomen in het algemene gedeelte van Boek 2 BW. Voorgesteld wordt om het huidige artikel 2:9 BW te vervangen.  In lid 5 wordt het volgende bepaald betreffende tegenstrijdig belang:

Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen, dan wel, indien het een stichting betreft, door het bestuur onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, tenzij de statuten anders bepalen.

Wat opvalt is dat de huidige tegenstrijdig-belangregeling van de nv en bv komt te gelden voor alle rechtspersonen. Ten aanzien van de regeling zoals deze thans geldt voor de nv en de bv is geen wijziging beoogd.[17] Voor alle rechtspersonen geldt na invoering van het wetsvoorstel een interne besluitvormingsregel die de vertegenwoordiging van de rechtspersoon in beginsel niet raakt en waarmee vertegenwoordigingsproblemen in de toekomst worden voorkomen. In alle gevallen blijft de toets of sprake is van een tegenstrijdig belang gelijk: de Bruil-criteria zijn onverkort van toepassing.

Het probleem dat de stichting geen algemene vergadering en mogelijk geen toezichthoudend orgaan kent, wordt opgelost door middel van een aanvullende regeling. Deze regeling bepaalt dat indien de stichting geen toezichthoudend orgaan heeft, de bevoegdheid in geval van tegenstrijdig belang blijft rusten bij het bestuur, met de aanvulling dat het bestuur schriftelijk vast moet leggen welke overwegingen aan het besluit ten grondslag liggen, tenzij de statuten anders bepalen. Niet-naleving van het motiveringsvereiste leidt niet tot nietigheid van het besluit. Met het vereiste van schriftelijke vastlegging wordt volgens de Memorie van toelichting bewerkstelligd dat bestuurders zich rekenschap geven van de norm dat zij bij de vervulling van hun taak, de belangen van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie dienen te laten prevaleren boven hun persoonlijke belangen. Daarnaast zou de schriftelijke vastlegging een bestuurder helpen als hij achteraf verantwoording moet afleggen voor zijn besluit volgens de Memorie van toelichting.[18]

Dat de tegenstrijdig-belangregeling voor alle rechtspersonen in beginsel gelijk is, bevordert mijns inziens de duidelijkheid en vermijdt onnodige verschillen tussen de verschillende rechtspersonen. Het is een positieve ontwikkeling dat ook de stichting van een wettelijke regeling aangaande tegenstrijdig belang is voorzien. Het instellen van een motiveringseis als oplossing op het probleem dat bij de stichting geen verschuiving van besluitvormingsbevoegdheid kan plaatsvinden, bevordert naar mijn mening in beginsel de transparantie en zal zorgen dat bestuurders alerter zullen zijn op het bestaan van een mogelijk tegenstrijdig belang. Het blijft naar mijn mening echter bezwaarlijk dat een toezichthoudende instantie ontbreekt, om in dit geval te toetsen of de motivering ook zorgvuldig plaatsvindt. Ik vrees dat stichtingen hierdoor te gemakkelijk aan de nieuwe regeling kunnen voldoen en dat zij volstaan met een te algemene en beperkte motivering.

Voorts was het wellicht praktisch geweest als in de toelichting enkele procedurele handelingen waren opgenomen: de toelichting schrijft voor dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang zich tijdig bij zijn medebestuurders moet melden,[19] maar de toelichting zegt niet welke informatie moet worden overlegd en wat er met de melding en schriftelijke overweging moet gebeuren (is deze alleen voor overige bestuursleden bestemd, of moeten deze in het jaarverslag besproken worden?)

 

4. Afsluiting

Naar aanleiding van verschillende incidenten in de semipublieke sector heeft de wetgever besloten Boek 2 BW aan te passen, aangaande bestuur en toezicht in het rechtspersonenrecht. Het wetsvoorstel beoogt de regeling voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen aan te vullen en te verduidelijken. Zo wordt de regelgeving aangaande tegenstrijdig belang geüniformeerd.[20] De interne besluitvormingsregeling die nu al geldt voor de nv en de bv, wordt doorgetrokken naar alle rechtspersonen. Dit betekent voor de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij een grootse verandering; de extern werkende vertegenwoordigingsregel maakt plaats voor een interne besluitvormingsregel. De stichting heeft momenteel zelfs helemaal geen regelgeving inzake tegenstrijdig belang. In beginsel verschuift ook bij de stichting de besluitvormingsbevoegdheid naar het toezichthoudend orgaan. Ontbreekt een toezichthoudend orgaan, dan wordt de bevoegdheid teruggelegd bij het bestuur, maar is schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag vereist. Voor alle rechtspersonen blijft de toets of sprake is van een tegenstrijdig belang gelijk: de Bruil-criteria zijn onverkort van toepassing.

 

[1] Een onderzoek van NRC Handelsblad was de start van alle commotie; D. Van Lent & A. Ribbens, ‘Gratis kunst die stiekem toch 1,5 miljoen kost’, NRC Handelsblad, 7 oktober 2017.

[2] D. van Lent & A. Ribbens, ‘Stedelijk onderzoekt nevenactiviteiten directeur Beatrix Ruf’, NRC Handelsblad, 12 oktober 2017. “Volgens het Amsterdamse raadslid Marcel van den Heuvel (D66) had de bv van Ruf vermeld moeten worden in het jaarverslag van het museum. „Rommelen, niet transparant zijn, dat schaadt het internationale imago van het Stedelijk.” Het raadslid was in 2014 betrokken bij het maken van afspraken over transparantie van bestuur in het Stedelijk”

[3] De verklaring van het Stedelijk Museum Amsterdam is hier te raadplegen. Ruf heeft inmiddels gereageerd op de beschuldigingen en deze ontkracht in The New York Times, via ‘Opgestapte stedelijk-directeur Ruf: ‘bijklussen misverstand’, Het Financieele Dagblad, 7 november 2017.

[4] Kamerstukken II 2012/13, 33495, nr. 5, p. 2 (hier te raadplegen); A.G.H. Klaassen, ‘Het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen en de semipublieke sector: een betere aansluiting op boek 2 BW is wenselijk’, Ondernemingsrecht 2017/107.

[5] De wettelijke regeling is te vinden in artikel 2:129 lid 6 BW (nv) en artikel 2:239 lid 6 BW (bv).

[6] Stb. 2012, 455 (hier te raadplegen).

[7] HR 29 juni 2007, NJ 2007/420 (Bruil).

[8] Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 6, p. 23, hier te raadplegen.

[9] Voorheen gold voor de nv en de bv ook een extern werkende vertegenwoordigingsregeling (het oude artikel is hier te raadplegen). De oude regeling is met de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht op 1 januari 2013 vervangen door een interne besluitvormingsregel, zie hier de wetsgeschiedenis van artikel 2:129 BW en hier van artikel 2:239 BW.

[10] Dit is opgenomen in artikel 2:47 BW voor de vereniging, van overeenkomstige toepassing verklaard op coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen in artikel 2:53a lid 1 BW.

[11] HR 11 september 1998, NJ 1999/171 (Mediasafe II); Asser/Rensen 2-III* 2012/135.

[12] P.H.N. Quist, ‘Toezichthoudende organen en de gevolgen van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen voor de inrichtingsvrijheid van verenigingen en stichtingen’, Ondernemingsrecht 2017/106.

[13] Asser/Rensen 2-III* 2012/336.

[14] Asser/Rensen 2-III* 2012/336; P.H.N. Quist,’Monsterzege?’, WPNR 2008/6745.

[15] P.H.N. Quist, ‘Toezichthoudende organen en de gevolgen van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen voor de inrichtingsvrijheid van verenigingen en stichtingen’, Ondernemingsrecht 2017/106.

[16] Kamerstukken II 2015/2016, 34491, nr. 2, hier te raadplegen. Het wetsvoorstel is momenteel nog aanhangig bij de Tweede Kamer.

[17] Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 12 (MvT), hier te raadplegen.

[18] Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 12 (MvT), hier te raadplegen.

[19] Idem.

[20] Onder voorbehoud dat de tegenstrijdigbelangregeling uit het wetsvoorstel ongewijzigd uit de Tweede en Eerste Kamer komt.

Previous post

Netherlands Commercial Court: een korte verkenning

Next post

Wet homologatie onderhands akkoord: een akkoordprocedure naar Amerikaans voorbeeld?