Unilever vertrekt? Niet als het aan de exitheffing ligt.
De verhuizing van Unilever staat al langere tijd ter discussie. Met deze verhuizing wordt beoogd om Unilever te ‘unificeren’. De dubbele, Nederlandse-Britse nationaliteit van de vennootschap komt daarbij te vervallen, waarna Unilever verder zal gaan als een volledig Britse entiteit.[1] Door de massale stemming voor de verhuizing naar het Verenigd Koninkrijk lijkt deze discussie eindelijk ten einde. In de algemene vergadering van zowel de Britse als de Nederlandse aandeelhouders, stemden meer dan 99% in met een verhuizing van het hoofdkantoor naar Londen.[2] Echter, er lijkt een addertje onder het gras te schuilen in de vorm van de voorgestelde exitheffing die het vertrek zou kunnen dwarsbomen.
Op 10 juni 2020 is door GroenLinks-Kamerlid Bart Snels een initiatiefwetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Middels dit wetsvoorstel wordt beoogd een conditionele eindafrekeningsverplichting, ofwel een exitheffing, toe te voegen aan de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: “Wet DB”). Onder de huidige Wet DB geldt er geen eindafrekeningsverplichting voor vennootschappen die hun hoofdkantoor verplaatsen als gevolg van een grensoverschrijdende zetelverplaatsing, grensoverschrijdende (aandelen)fusie of grensoverschrijdende splitsing (hierna tezamen: “grensoverschrijdende reorganisatie”). Bij dergelijke reorganisaties gaat dientengevolge een dividendbelastingclaim verloren.[3]
1. Wat houdt de conditionele eindafrekening in?
Met de conditionele eindafrekening moet de heffing van dividendbelasting zeker worden gesteld. Dit gebeurt op het moment dat de (latente) winstreserves van een vennootschap door een grensoverschrijdende reorganisatie overgaan naar een andere (kwalificerende)[4] staat. Het tweeledig doel van de exitheffing is om een opgebouwde dividendbelastingclaim te behouden en om reorganisaties tegen te gaan waarbij de Nederlandse dividendbelastingsclaim wordt ontgaan.[5]
De heffing wordt vormgegeven als een fictieve dividenduitkering van de zuivere winst van de vennootschap. De zuivere winst is het volledige vermogen van de vennootschap minus het gestort kapitaal op de aandelen. Wanneer de vennootschap als gevolg van een reorganisatie zich grensoverschrijdend verplaatst naar een (kwalificerende) staat, wordt de zuivere winst geacht direct vóór de reorganisatie te zijn uitgekeerd aan de aandeelhouders. Over deze uitkering zal vervolgens dividendbelasting moeten worden betaald. De aandeelhouders van de vennootschap kunnen ervoor kiezen om de belasting direct in één keer te betalen of om uitstel van betaling aan te vragen. Het uitstel wordt automatisch beëindigd wanneer na de grensoverschrijdende reorganisatie daadwerkelijk dividend wordt uitgekeerd. De belastingclaim komt dus te rusten op een toekomstige dividenduitkering.[6]
2. De toepassingsvoorwaarden
Een exitheffing moet bewerkstelligen dat een eindafrekening plaatsvindt voor rekening van de aandeelhouders, indien een vennootschap vertrekt naar een kwalificerende staat. Hieruit volgen vier interessante elementen.
2.1. Kwalificerende staat
De conditionele eindafrekening is alleen van toepassing wanneer een vennootschap vertrekt naar een kwalificerende staat. Er is sprake van een kwalificerende staat als het een staat is die (i) geen, met Nederlandse dividendbelasting vergelijkbare, bronheffing op dividend kent of (ii) een zogenaamde step upverleent. De step up houdt in dat de staat waar de vennootschap naar emigreert de (latente) winstreserves in het kader van een grensoverschrijdende reorganisatie aanmerkt als gestort kapitaal. Het gestort kapitaal wordt verhoogd (de step up) om de werkelijke economische waarde weer te geven voor de heffing van dividendbelasting.[7] Relevant met betrekking tot het vertrek van Unilever is dat het Verenigd Koninkrijk ook een step up regeling heeft.[8] De exitheffing dient specifiek in deze gevallen van toepassing te zijn, omdat juist dan de Nederlandse belastingclaim niet wordt overgenomen.[9]
2.2. Voor rekening van de aandeelhouders
Het ingediende wetsvoorstel leidde tot onduidelijkheid over wie zou moeten opdraaien voor de exitheffing. Dit is in een nota van wijziging verduidelijkt.[10] De voorgestelde conditionele eindafrekening moet gelden ten aanzien van de aandeelhouders. Niet de vennootschap zelf, zoals naar aanleiding van het initiële voorstel werd gedacht. Dat de aandeelhouders de heffing moeten betalen past ook binnen de geldende regels omtrent dividendbelasting, waarin reguliere dividenden ook voor rekening van de aandeelhouders komen.[11]
2.3. (Top)vennootschappen
In het initiatiefwetsvoorstel was de reikwijdte beperkt tot aandeelhouders van een vennootschap die deel uitmaakt van een ‘grote’ groep in de zin van artikel 2:24b BW. Hiermee werd een drempel gecreëerd van een netto-groepsomzet van minimaal €750 miljoen. Deze omzetdrempel zorgde ervoor dat alleen de grote multinationals, zoals Unilever en Shell, door het wetsvoorstel zouden worden geraakt en lijkt daarmee vooral bedoeld als een middel om de verhuizing van Unilever te dwarsbomen.
Middels de nota van wijziging is de groepseis komen te vervallen en geldt de exitheffing voor aandeelhouders van alle vennootschappen. Het Nederlandse MKB komt hiermee ook onder de regeling te vallen. Dit betekent dat zelfs een kleine, Nederlandse BV met slechts één aandeelhouder die grensoverschrijdend reorganiseert naar een kwalificerende staat, ook aan deze aandeelhouder een exitheffing kan worden opgelegd.[12]
2.4. Uitzondering bij vertrek door regionale dochtervennootschap
Regionale hoofdkantoren zijn in de praktijk veelal juridisch vormgegeven als een dochtervennootschap in Nederland van een in het buitenland gevestigde moedervennootschap. In het geval dat een regionaal hoofdkantoor grensoverschrijdend reorganiseert naar een kwalificerende staat, zal de exitheffing echter niet van toepassing zijn. In deze situaties geldt de inhoudingsvrijstelling. [13] Op grond van deze vrijstelling vindt dividenduitkering vanuit de regionale dochter aan de moedervennootschap in beginsel belastingvrij plaats om economische dubbele heffing te voorkomen.[14]
3. Kritische reacties op het wetsvoorstel
Kritiekpunten op het wetsvoorstel zijn er veelvoudig. Kortgezegd is de Raad van State van mening dat er een zodanig aanzienlijke kans bestaat dat het voorstel niet juridisch haalbaar zal zijn en wordt de invoering van de exitheffing niet verantwoord geacht.[15] Hier zijn meerdere redenen voor gegeven, maar ik zal mij beperken tot het bespreken van drie belangrijke kritiekpunten.
3.1. Geen gerechtvaardigde dividendbelastingclaim
Initiatiefnemer Snels acht een exitheffing wenselijk, omdat volgens hem de opgebouwde winstreserves een uitdrukkelijke band hebben met Nederland (vanwege het Nederlandse hoofdkantoor) en Nederland derhalve deze dividendclaim dient te behouden. Dit geldt tevens voor winstreserves van buitenlandse dochtervennootschappen, die wegens de regie vanuit het Nederlandse hoofdkantoor ook toekomen aan Nederland.[16]
Er kan geen gerechtvaardigde belastingclaim rusten op toekomstige dividenduitkeringen, vindt de Raad van State. Hiervoor worden twee redenen gegeven:
- Allereerst sluit het voorstel ten onrechte aan bij het totaalwinstbegrip, waarbij het uitgangspunt is dat belasting uiteindelijk, middels jaarlijkse heffingen, wordt geheven over alle winsten die gedurende het bestaan van de onderneming worden gemaakt (zoals bij vennootschapsbelasting). Bij dividendbelasting speelt het totaalwinstbegrip geen rol, omdat het een tijdstipbelasting is die uitsluitend plaatsvindt bij een dividenduitkering en niet standaard op jaarlijkse basis.
- Een tweede reden is dat op grond van bilaterale belastingverdragen het heffingsrecht toekomt aan de staat waarin de uitkerende vennootschap is gevestigd op het moment van de dividenduitkering. Een heffingsrecht van toekomstige dividenduitkeringen is hiermee niet in overeenstemming, omdat in de toepassingssituatie van de exitheffing het heffingsrecht toebehoort aan de staat waar de vennootschap naartoe is verhuisd.[17]
3.2. Strijdigheid met EU-recht
De Raad van State wijst op potentiële strijdigheid met het EU-recht. Het gaat met name om strijdigheid met het vrij verkeer van kapitaal c.q. vrijheid van vestiging. In de toelichting op het wetsvoorstel wordt aangegeven dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat er een legitiem doel is om deze strijdigheden te rechtvaardigen. De Raad van State geeft aan dat dit legitieme doel inderdaad volgt uit de Europese rechtspraak, maar dat dit niet onverkort kan worden toegepast op de voorgestelde conditionele eindafrekeningsregeling. Deze rechtspraak is namelijk gewezen ten aanzien van belastingregelingen (inkomsten- en vennootschapsbelasting) die sterk verschillen met de regeling van de dividendbelasting.[18]Bovendien moet de regeling voldoen aan het evenredigheidsbeginsel om strijdigheid met de genoemde vrijheden te rechtvaardigen. De Raad van State acht dat hier niet aan is voldaan. Hoewel er mogelijkheid is tot uitstel van betaling, zal deze van rechtswege worden beëindigd bij iedere dividenduitkering. Er wordt hierdoor geen onderscheid gemaakt tussen reorganisaties die zijn ingegeven door zakelijke motieven en grensoverschrijdende reorganisaties om belasting te ontgaan.[19]
3.3. Risico op economische dubbele heffing
De regeling brengt een groot risico op economische dubbele heffing met zich mee. Ik heb eerder uitgelegd dat de exitheffing een fictieve uitkering is waarbij de daadwerkelijke betaling van de heffing kan worden uitgesteld. Dit uitstel wordt automatisch beëindigd als er een daadwerkelijke dividenduitkering plaatsvindt. De betaling van de dividendbelasting zal dan worden geëffectueerd. Een dergelijke uitkering zal plaatsvinden wanneer de vennootschap al is gevestigd in een andere staat. Deze staat kan zelf ook overgaan tot reguliere heffing van de lokale dividendbelasting. Er treedt dan een dubbele heffing op.[20]
4. Wat betekent de voorgestelde exitheffing voor Unilever?
Na de massale stemming voor de verhuizing naar Londen, heeft ook het Britse Gerechtshof ingestemd met het inleveren van de Nederlandse nationaliteit door Unilever. Belangrijk blijft wel dat deze uitspraak voorwaardelijk is en dat de verhuizing naar Londen wel in het belang van de onderneming moet blijven. Door invoering van de exitheffing in Nederland kan de verhuizing alsnog worden tegengehouden.[21]
Unilever heeft aangegeven dat als de exitheffing wordt aangenomen, zij niet uit Nederland zal vertrekken. “Vertrekken is dan niet meer in ons belang” bevestigt CEO Alan Jope. Een verhuizing zou betekenen dat de aandeelhouders €11 miljard aan exitheffing moeten betalen.[22]
Unilever wil eind november officieel doorgaan als Brits bedrijf. Hoewel het dan hoogstwaarschijnlijk nog niet duidelijk is of het wetsvoorstel het haalt, betekent dit niet dat het risico op de belastingclaim verdwijnt. In het voorstel is opgenomen dat de conditionele eindafrekening terugwerkende kracht zal hebben vanaf 18 september 2020. Of de exitheffing haar doorgang zal vinden en succesvol zal zijn in het blokkeren van de verhuizing van Unilever, kan derhalve nog steeds in spanning worden afgewacht.
[1] Redactie, ‘Unilever-bestuur houdt vast aan verhuizing naar Londen’, Het Financieele Dagblad 27 oktober 2020.
[2] M. Geller & T. Sterling, ‘End of an era as Unilever UK shareholders back unification plan’, Reuters 12 oktober 2020.
[3] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 3, p. 2.
[4] Zie paragraaf 2.1. voor een uitleg van de term ‘kwalificerende staat’.
[5] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 3, p. 2.
[6] R. Van der Vloet, ‘Groenlinks publiceert spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting’, Loyensloeff.com 13 juli 2020.
[7] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 3, p. 2-3.
[8] ‘Ook Nederlandse MKB valt onder spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting’, Vakstudie Nieuws 2020, afl. 47, par. 13,p. 39.
[9] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 3, p. 3.
[10] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 5, p. 1.
[11] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 5, p. 1.; ‘Ook Nederlandse MKB valt onder spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting’, Vakstudie Nieuws 2020, afl. 47, par. 13, p. 37.
[12] ‘Ook Nederlandse MKB valt onder spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting’, Vakstudie Nieuws 2020, afl. 47, par. 13, p. 41-43.
[13] Artikel 4 Wet DB; ‘Ook Nederlandse MKB valt onder spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting’, Vakstudie Nieuws2020, afl. 47, par. 13, p. 40.
[14] ‘Initiatiefwetsvoorstel spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting ingediend’ Vakstudie Nieuws 2020, afl. 38, par. 10, p. 38.
[15] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 6, p. 1.
[16] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 3, p. 2.
[17] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 6, p. 6-7.
[18] Het totaalwinstbegrip speelt bij de dividendbelasting geen rol, terwijl dit begrip wel kenmerkend is voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Hiermee houdt verband dat bij deze belastingen met een totaalwinstbegrip een heffing plaatsvindt aan het einde van een bepaalde periode. De dividendbelasting, daarentegen, is een tijdstipbelasting waarbij de heffing afhankelijk is van de daadwerkelijke uitkering van dividend. Een exitheffing aan het einde van een bepaalde periode sluit derhalve niet aan bij het karakter van de dividendbelasting (Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 6, p. 12.).
[19] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 6, p. 11-13.
[20] Kamerstukken II 2019/20, 35523, nr. 6, p. 10.
[21] L. Van der Velden, ‘Brits Gerechtshof keurt voorwaardelijke verhuizing Unilever goed’, Het Financieele Dagblad 2 november 2020.
[22] L. Van der Velden & L. Van der Leij, ‘Aandeelhouders Unilever stemmen definitief voor verhuizing, maar exitheffing is zeker niet van tafel’, Het Financieele Dagblad 12 oktober 2020.