Recentelijk maakte Kraft Heinz Group bekend een bod te willen doen op de aandelen van Unilever. Per aandeel bood Kraft Heinz Group $30,23 in contanten en 0,222 aandelen van het conglomeraat dat door deze overname ontstaat. Het bestuur van Unilever verwierp dit voorgenomen bod omdat zij geen voordelen ziet in de samenvoeging van deze bedrijven en stelt dat Unilever meer waard zou zijn dan dit bod.[1] Nadat in de media al snel negatief werd gereageerd, trok Kraft Heinz Group zich weer terug. In deze update staat de huidige structuur van het Brits-Nederlandse Unilever centraal.
Structuur van Unilever
Veel beursgenoteerde concerns bestaan uit allerlei vennootschappen met bovenaan één topholding die de aandelen in de andere vennootschappen houdt. Unilever bestaat uit twee topholdings waarvan de aandelen afzonderlijk op de beurs zijn genoteerd . Het Britse Lever en de Nederlandse Margarine Unie zijn binnen Unilever na de fusie namelijk voortgegaan als Unilever PLC en Unilever NV, genoteerd aan de beurzen van New York en Londen/Amsterdam.
Bron: Structuur van Unilever, te raadplegen via: https://www.unilever.com/investor-relations/unilever-shares
Vervolgens is de fusie verder vormgegeven door allerlei samenwerkingsovereenkomsten. Zo is er bij overeenkomst een gezamenlijk bestuur in het leven geroepen, is het dividend tussen de twee vennootschappen gelijkgetrokken, is de positie van de aandeelhouders van beide vennootschappen gelijk in geval van faillissement van één van deze vennootschappen, staan de vennootschappen garant voor elkaars schulden en worden de intellectuele eigendomsrechten gedeeld. Dit is een vorm van de bedrijfsfusie, te onderscheiden van de juridische fusie en de aandelenfusie. De ondernemingen fuseerden door samen te werken en hebben gemeenschappelijke merken, een gemeenschappelijk bestuur en een gemeenschappelijk (dividend)beleid, maar de rechtspersonen zijn zelfstandig van elkaar blijven voortbestaan. Deze structuur, waarin twee beursgenoteerde vennootschappen functioneren als één bedrijf, wordt ook wel een dual-listed company (DLC) genoemd. De aandeelhouders hadden bij het aangaan van deze duurzame samenwerking een goedkeuringsrecht vanwege 2:107a lid 1 sub b BW.[2] Dat is een recht van de aandeelhouders om mee te beslissen over enkele belangrijke besluiten waarover normaliter het bestuur bevoegd is te beslissen. Vanzelfsprekend valt het aangaan van deze fusie daar ook onder. Voor het aangaan van een bedrijfsfusie is een gewone meerderheid daarom voldoende.
Dual-listed company (DLC)
Door middel van de vorming van een DLC werd voorkomen dat een belasting op vermogenswinst werd geheven na de fusie. Dat is een belasting die wordt geheven op een toename van het vermogen zoals de waardestijging van onroerend goed of aandelen op het moment dat dit vermogensbestanddeel wordt vervreemd. Als de rechtspersonen waren gefuseerd met toepassing van de juridische fusie, zouden de aandeelhouders hun aandelen inruilen voor andere aandelen en/of een bedrag in geld en zijn de oorspronkelijke aandelen dus vervreemd. In dat geval zou dus vermogenswinstbelasting (In het Verenigd Koninkrijk ‘capital gains tax’) verschuldigd zijn. In Nederland wordt deze vermogenswinstbelasting onder meer geheven in box 2 op een koerswinst bij (gedeeltelijke) verkoop van een aanmerkelijk belang (van 5% of meer). Kleinere aandelenbelangen vallen in Nederland onder box 3 en zijn niet aan vermogenswinstbelasting onderhevig.[3] In het Verenigd Koninkrijk wordt de ‘capital gains tax ‘ook geheven op de kleinere belangen. Vermoedelijk maken daarom veel Britse vennootschappen onderdeel uit van dual-listed companies. Doordat aandeelhouders in de NV en de PLC ieder hun eigen aandelen behouden na de fusie, zijn zij geen ‘capital gains tax’ verschuldigd. Daarnaast spelen ook gelijkheid en nationale trots mee bij de keuze voor een DLC omdat er geen nieuwe topholding in één van de rechtsgebieden hoeft te worden opgericht.
De DLC is niet gedefinieerd in het Burgerlijk Wetboek. Deze samenwerkingsvorm zal dus binnen de mogelijkheden van het NV-recht moeten worden vormgegeven. In art. 4 van het belastingverdrag van 2008 tussen het Verenigd Koninkrijk en Nederland wordt wel een definitie van de DLC gegeven. De volgende kenmerken worden relevant geacht voor een dual-listed company:
- de benoeming van een identieke of nagenoeg identieke raad van beheer;
- bestuur van de bedrijfsactiviteiten van beide lichamen op een gemeenschappelijke basis;
- aan elkaar gelijkgestelde uitdelingen aan aandeelhouders op basis van een verdeelsleutel tussen beide lichamen, mede in het geval van liquidatie van een of beide lichamen;
- stemming door de aandeelhouders van beide lichamen gewoonlijk in de praktijk als een enkel besluitvormingsorgaan bij wezenlijke kwesties die hun gemeenschappelijke belangen betreffen; en
- het bestaan van regelingen voor wederzijdse borgstellingen ten
aanzien van, of soortgelijke financiële ondersteuning van, elkaars materiële verplichtingen of werkzaamheden[4]
In het kader van deze update zal ik de overige fiscale regelingen uit dit verdrag buiten beschouwing laten. Dat het BW de mogelijkheid openlaat om precies dezelfde bestuurders bij meerdere rechtspersonen te benoemen is bekend. Datzelfde geldt voor het feit dat ondernemingen borg kunnen staan voor elkaars schulden. Hoe kunnen de aandeelhouders van beide vennootschappen echter als één enkel besluitvormingsorgaan opereren?
Bevoegdheden van aandeelhouders Unilever NV en Unilever PLC
De wet spreekt in artikel 2:107 lid 1 BW over de algemene vergadering, waarmee wordt gedoeld op de vergadering van aandeelhouders van de NV. De aandeelhouders van Unilever PLC zouden dus geen deel uit kunnen maken van deze vergadering. Waar veelal wordt gesproken over de algemene vergadering van Unilever worden eigenlijk dus twee algemene aandeelhoudersvergaderingen gehouden. Dat is eigenaardig aangezien beide aandeelhoudersvergaderingen uiteindelijk volgens de overeenkomst tussen beide vennootschappen tot hetzelfde dividendbesluit moeten komen en dezelfde bestuurders moeten benoemen.
Dit probleem heeft Unilever NV als volgt opgelost. Als de aandeelhouders van Unilever NV een nieuwe bestuurder willen benoemen, dienen zij rekening te houden met artikel 19 van de statuten van Unilever NV:
“indien door de algemene vergadering van de vennootschap een besluit tot benoeming van een persoon tot lid van de raad van bestuur is genomen, zal die benoeming niet van kracht worden tenzij of totdat een besluit tot benoeming van die persoon als lid van de ‘board of directors’ van Unilever PLC is genomen of wordt genomen op de overeenkomstige algemene vergadering van Unilever PLC of een verdaging daarvan (‘adjournment’) (en als dat besluit niet is genomen of niet wordt genomen, zal die benoeming niet van kracht kunnen worden).”[5]
Bovendien moet een kandidaat worden voorgedragen door het huidige bestuur. De bestuurders die daarvan op dit moment deel uitmaken zijn zowel bestuurder bij de NV als de PLC en zullen dus niemand voordragen die niet bij de andere vennootschap kan worden benoemd.
Met betrekking tot de winstverdeling tussen deze twee vennootschappen maakt Unilever NV gebruik van de statutaire mogelijkheden zoals genoemd in art. 2:105 lid 1 en 2 BW. In artikel 38 van de statuten is bepaald dat Unilever NV een statutaire reserve aanhoudt voor zover dat nodig is voor de uitvoering van de overeenkomst tussen Unilever NV en Unilever PLC.[6] Daarin staat onder andere dat Unilever NV garant staat voor schulden van Unilever PLC en dat Unilever NV niet meer dividend uitkeert dan Unilever PLC. Hoewel de stemming van de aandeelhouders juridisch niet geschiedt in één besluitvormingsorgaan, wordt er praktisch/feitelijk wel gehandeld als één besluitvormingsorgaan. Door deze handelswijze en statutaire regelingen is voldaan aan de vereisten van voornoemd belastingverdrag.
Gelijkheid van aandeelhouders
De eerstvolgende AVA van Unilever NV zal op 26 april 2017 plaatsvinden en die van de PLC een dag later. De vennootschappen hebben dezelfde bestuurders waar de aandeelhouders/certificaathouders hun vragen aan kunnen stellen. Een interessante vraag is in hoeverre het bestuur vanwege de in art. 2:92 lid 2 BW vervatte regel omtrent de gelijkheid van aandeelhouders gehouden is om de aandeelhouders van beide vennootschappen van dezelfde informatie te voorzien. In Nederland zou een dergelijke plicht gemotiveerd kunnen worden door de gelijkheid van aandeelhouders van de NV op grond van de redelijkheid en billijkheid uit te breiden naar alle aandeelhouders van de dual-listed company. De aandeelhouder van de PLC of de NV is immers voor zijn dividend ook afhankelijk van de prestaties van de andere vennootschap waarin hij geen aandelen heeft en zou er dus baat bij hebben om ook de bedrijfsvoering van die andere vennootschap tegen het licht te kunnen houden.
De certificaathouders van Unilever NV zouden ook kunnen aansluiten bij de vergadering van de PLC aangezien het Nederlandse vergaderrecht dat niet uitsluit.[7] Dan zouden de aandeelhouders van beide vennootschappen op hetzelfde moment hun vragen aan hun gezamenlijke bestuur kunnen stellen en krijgen ze allen evenveel informatie. Feitelijk gezien wordt er dan één vergadering gehouden waaraan twee algemene vergaderingen van aandeelhouders deelnemen. Vervolgens brengen de aandeelhouders op dezelfde locatie ieder hun stem uit voor de vennootschap waarin zij aandelen hebben. Nadeel is dat er dan geen druk meer uitgaat van het feit dat de ene vennootschap dezelfde persoon zal moeten benoemen als de andere vennootschap en aandeelhouders van de tweede vennootschap wellicht eerder geneigd zullen zijn het besluit van de eerste vergadering te volgen.
Conclusie
Alhoewel een bedrijfsfusie meestal wordt vormgegeven door een overeenkomst waarbij activa en passiva van de ene vennootschap naar de andere vennootschap overgaan, kan de overeenkomst ook een andere inhoud hebben. In het geval van Unilever houdt die overeenkomst een zeer vergaande mate van samenwerking in waardoor beide vennootschappen feitelijk als één bedrijf opereren, maar nog wel afzonderlijk op de aandelenbeurzen staan genoteerd. De Nederlandse wet regelt deze samenwerkingsvorm niet, maar door een en ander in de statuten of in een overeenkomst te regelen kunnen ook Nederlandse vennootschappen prima onderdeel uitmaken van een DLC.
[1]SEC 2017, report of foreign issuer (te raadplegen via: https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/110390/000165495417001154/a2133x.htm).
[2] Prinsen, ‘De dual-listed company’, WPNR 2014/7032, p. 870-879.
[3] Kleinere belangen zijn eventueel wel aan vermogensbelasting van 1,2 % per jaar onderhevig in Nederland, ook als het belang niet wordt vervreemd of als de waarde niet is gestegen.
[4] Trb. 2008/201, Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten.
[5] Statuten van Unilever NV, Rotterdam 2012 (Te raadplegen via:
https://www.unilever.com/Images/unilever-n.v.-articles-of-association—dutch_tcm244-417139_1_en.pdf).
[6] Statuten van Unilever NV, Rotterdam 2012.
[7] Prinsen, ‘De dual-listed company’, WPNR 2014/7032, p. 870-879.