Onze kroonjuwelen onder vuur
-Bescherming van Nederlandse vennootschappen-
- Inleiding
Aanstaande vrijdag is het zo ver! Het eerste Lustrumsymposium van NSO Eques zal plaatsvinden, met als thema ‘Onze kroonjuwelen onder vuur. Bescherming van Nederlandse vennootschappen’. Om alvast in de stemming te komen geef ik in deze Update een korte introductie van het onderwerp.
Afgelopen jaren hebben tal van (pogingen tot) ongewenste overnames van buitenlandse investeerders van Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen plaatsgevonden. Het ging hierbij niet alleen om belangrijke vennootschappen voor Nederland – de zogeheten kroonjuwelen – zoals Unilever, AkzoNobel en PostNL,[1] maar ook om vennootschappen die van belang zijn voor de nationale veiligheid (vitale vennootschappen)[2] zoals KPN en Fox It.[3] Deze gebeurtenissen hebben de maatschappelijke discussie aangewakkerd over de wenselijkheid van overheidsingrijpen bij de bescherming van vitale vennootschappen en onze kroonjuwelen. Zo dreigde Ahold Delhaize onlangs haar beschermingsconstructie te verliezen als de call-optie van de Stichting Continuïteit niet door de algemene vergadering van aandeelhouders zou worden verlengd. Ahold Delhaize zou in dat geval bij een vijandelijke overnamepoging met lege handen staan. Om dit te voorkomen heeft Ahold Delhaize uiteindelijk besloten de aandeelhouders niet over de verlenging van de beschermingsconstructie te laten stemmen.[4] De overheid heeft derhalve beschermingsmaatregelen aangekondigd in het regeerakkoord om de kwetsbaarheid van (vitale) beursvennootschappen te verkleinen.[5]
In deze Update bespreek ik allereerst de maatschappelijke discussie die voorafging aan het voornemen van de overheid om beschermingsmaatregelen te nemen. Voorts komen de door het kabinet gepresenteerde beschermingsmaatregelen en recente ontwikkelingen aan bod en bespreek ik hoe deze zijn ontvangen in de maatschappij en literatuur.
2. Maatschappelijke discussie[6]
Op dit moment worden in Nederland door beursgenoteerde bedrijven verschillende beschermingsconstructies gehanteerd, zoals een optierecht op de uitgifte van preferente aandelen voor een stichting continuïteit, het certificeren van aandelen en deze onderbrengen bij een stichting administratiekantoor of een grootaandeelhouder.[7] Volgens Jan Hommen, gelouterd bestuurder en commissaris, bieden deze constructies echter niet genoeg bescherming. Volgens hem zal een Nederlandse beursgenoteerde onderneming uiteindelijk niet bestand zijn tegen een goed gefundeerde en goed gefinancierde overname.[8] Hij stelt dat het (vijandige) overnameproces te snel gaat. De Nederlandse beursvennootschap zou meer tijd moeten worden gegund om na te kunnen gaan of een overname ook werkelijk in het belang is van alle betrokkenen. Hommen deed daarom een voorstel voor een bedenktijd van minstens een jaar in geval van een ongevraagd bod op een Nederlandse beursgenoteerde onderneming (een zogenaamde stand still). Tijdens deze periode krijgt een belaagde onderneming zo de mogelijkheid de strategie aan te passen, bedrijfsactiviteiten opnieuw tegen het licht te houden, onderdelen te verkopen of eventueel zelf overnames te doen. Hommen benadrukt dat het niet de bedoeling is overnames onmogelijk te maken, maar dat het moet gaan om een ordentelijk proces. Een goed gefundeerd en gefinancierd bod zal uiteindelijk zegenvieren. Hommen kreeg veel bijval van grote namen uit het bedrijfsleven, zoals onder anderen Peter Wakkie en Jeroen van der Veer[9] en werkgeversorganisatie VNO-NCW.[10]
Het idee van Hommen werd niet door iedereen hartelijk ontvangen. Eumedion, de koepel van institutionele beleggers in Nederlandse beursfondsen, heeft grote bezwaren tegen meer bemoeienis vanuit de politiek. Volgens de belangenbehartiger hebben beursfondsen al voldoende mogelijkheden om zichzelf te beschermen tegen een overname. Alleen wanneer de nationale veiligheid of de openbare orde wordt bedreigd ziet directeur Rients Abma wel een rol voor de overheid weggelegd.[11] Ook Errol Keyner van de Vereniging van Effectenbezitters denkt dat een stand still niet de oplossing is. Hij stelt dat bedrijven fit moeten zijn. Dan creëren ze waarde, zodat ze dankzij een hoge beurskoers zelf geen prooi worden, maar een jager. Dat is beter dan met een verdedigingsstrategie komen.[12]
3. Recente ontwikkelingen
De sterke lobby van de voorstanders heeft er uiteindelijk voor gezorgd dat voormalig minister van Economische Zaken Henk Kamp verschillende ideeën heeft geïnventariseerd om onze kroonjuwelen beter te beschermen. Per brief liet de minister weten dat overnames van Nederlandse ondernemingen door buitenlandse bedrijven kansen bieden, maar ook risico’s opleveren voor de Nederlandse economie.[13] Enerzijds houden (buitenlandse) overnames het bestuur van ondernemingen scherp en kunnen ze leiden tot extra investeringen, synergievoordelen en mogelijkheden tot het realiseren van schaalvoordelen. Anderzijds kunnen (buitenlandse) overnames leiden tot het verlies van research & development-activiteiten, hoofdkantoren en het vermogen tot het bieden van oplossingen voor maatschappelijke uitdagingen. Ook kunnen ze het Nederlandse innovatie-ecosysteem verzwakken of leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. Het kabinet hecht waarde aan een open grondhouding ten aanzien van overnames vanwege het belang voor het Nederlandse vestigings- en investeringsklimaat. Daarnaast heeft het kabinet ook waardering voor de verantwoordelijkheid die sleutelbedrijven (bedrijven met veel R&D, hoogwaardige werkgelegenheid en een nationale of regionale spilfunctie) nemen bij het zoeken naar oplossingen voor maatschappelijke uitdagingen. Bij sommige overnames bestaat het risico dat die focus op de lange termijn ondersneeuwt ten faveure van winst op korte termijn. Voorts wordt in de brief opgemerkt dat het bestuur in de situatie van een openbaar bod onder grote druk staat en dat het voor alle stakeholders van belang is dat het bestuur voldoende tijd heeft om een zorgvuldig proces te doorlopen. Tegen deze achtergrond constateert de minister dat investeerders van buiten de EU vaak meer vrijheid hebben om in de EU te investeren dan vice versa (gebrek aan reciprociteit). Het lijkt daarom, aldus de minister, aangewezen om enige verschuiving in de balans van verantwoordelijkheden tussen de verschillende stakeholders aan te brengen.[14]
Bovenstaande ideeën resulteerden uiteindelijk in meer concrete plannen in het Regeerakkoord 2017-2021 ‘Vertrouwen in de toekomst’.[15] Het kabinet overweegt daarin het volgende:
- “ Een open economie verhoudt zich slecht tot de barrières waar Nederlandse ondernemers te vaak op stuiten in andere landen buiten de Europese Unie. Dat geldt ook voor buitenlandse bedrijven die (deels) staatseigendom zijn of staatssteun genieten. Nederland wil op Europees niveau en met derde landen afspraken maken voor een betere balans.[16]
- Vitale sectoren krijgen specifieke bescherming. Na zorgvuldige analyse van risico’s voor nationale veiligheid kunnen aangewezen bedrijven uit vitale sectoren alleen met actieve goedkeuring worden overgenomen, zo nodig onder voorwaarden, of beschermd worden door het vastleggen van de andere, juiste waarborgen. Onderzocht wordt of naast de bestaande lijst vitale sectoren ook voor landbouwgronden en bepaalde regionale infrastructurele werken dit beschermingsregime noodzakelijk is. Indien nodig worden er maatregelen genomen.[17]
- We nemen maatregelen voor de verschuiving van invloed van bepaalde activistische aandeelhouders die vooral gericht zijn op de korte termijn naar aandeelhouders en andere stakeholders die belang hebben bij waardecreatie op de lange termijn:
- Een beursgenoteerde onderneming die op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) te maken krijgt met voorstellen voor een fundamentele strategiewijziging kan een bedenktijd van maximaal 250 dagen inroepen, mits deze het kapitaalverkeer niet raakt [dat is 70 dagen langer dan de responstijd die op dit moment is vastgelegd in de Nederlandse Corporate Governance Code (MB)][18]. In deze periode dient verantwoording te worden afgelegd aan de aandeelhouders over het gevoerde beleid en dienen alle stakeholders die betrokken zijn bij de onderneming, geraadpleegd te worden. Deze maatregel kan niet worden ingezet in combinatie met beschermingsconstructies van bedrijven zelf, zoals de uitgifte van preferente aandelen of prioriteitsaandelen.
- Beursgenoteerde bedrijven met een jaaromzet van meer dan 750 miljoen euro krijgen de mogelijkheid om aandeelhouders te vragen, wanneer zij meer dan 1% van het aandelenkapitaal bezitten, zich als grootaandeelhouder te laten registreren bij de Autoriteit Financiële Markten.”
4. Reacties op de kabinetsplannen
De kabinetsplannen worden wisselend ontvangen, hierna leest u eerst een greep uit de reacties op (voornamelijk) de wettelijke bedenktijd. Jan Hommen is blij met de evenwichtige aanpak van het kabinet. Ook Harm-Jan de Kluiver van belangenvereniging van beursfondsen VEUO en tevens lid van de Commissie Vennootschapsrecht (de staatscommissie die de minister van Veiligheid & Justitie adviseert over ondernemingsrechtelijke wetsvoorstellen) was tevreden met de brief van minister Kamp.[19] Het positieve aan de bedenktijd in het kabinetsplan vindt Abma dat het voorstel (in tegenstelling tot het voorstel van Hommen) niet meer ziet op overnamesituaties en alleen kan worden ingeroepen als bedrijven afzien van de mogelijkheid hun eigen beschermingsconstructies in stelling te brengen, 250 dagen vindt hij echter nog steeds te lang.[20] Daarnaast levert de maatregel van de registratieplicht volgens hem alleen maar administratief gedoe op. Bovenstaande standpunten zal de heer Abma vast en zeker toelichten tijdens het symposium. Voormalig voorzitter van de Ondernemingskamer Huub Willems vindt dat er geen noodzaak is voor nieuwe beschermingsmaatregelen, omdat er voldoende checks en balances zijn, waaronder een gang naar de Ondernemingskamer.[21] De Kluiver reageert op de uitlatingen van Willems met de volgende uitspraak: ‘met de bedenktijd willen we juist voorkomen dat een bedrijf maandenlang bezig is met juridisch gesoebat. Dat is aandacht en energie die het niet aan de onderneming kan besteden.’ Ook Robrecht Timmermans, onlangs gepromoveerd op het proefschrift ‘Bescherming van beursvennootschappen door uitgifte van preferente aandelen’[22], is kritisch over de bedenktijd. Hij vindt de bedenktijd een passief instrument dat niets oplost en enkel tijd oplevert. Een beschermingsstichting die preferente aandelen kan uitgeven, is volgens hem een veel effectiever instrument tegen belagers en activisten.[23] Timmermans is wel positief over het feit dat het kabinet werkt aan een voorstel voor extra veiligheidskleppen voor zogeheten vitale sectoren als telecom, ICT, energie en bepaalde infrastructuur. In de statuten van een beschermingsstichting staat namelijk niet altijd iets over het algemeen belang.[24]
5. Afsluiting
Men is nog lang niet uitgediscussieerd over de wenselijkheid van wettelijke beschermingsmaatregelen tegen (vijandige) overnames. De kans is groot dat er binnenkort een wetsvoorstel verschijnt waarin de belaagde onderneming die geen eigen beschermingsconstructie heeft in ieder geval een wettelijke bedenktijd van maximaal 250 dagen kan inroepen en dat de bescherming van vennootschappen die in vitale sectoren opereren, wordt uitgebreid. Mocht u op zoek zijn naar meer informatie over het symposiumthema, verwijs ik u graag naar de aangehaalde literatuur in de voetnoten. Dan rest mij niets anders dan alle deelnemers een hele leuke en leerzame dag bij het symposium te wensen!
[1] In februari 2017 deed het Amerikaanse KraftHeinz onverwacht een overnamepoging van Unilever. Het nieuwsdossier van het NRC is hier te raadplegen. Eveneens in het voorjaar van 2017 werd AkzoNobel belaagt door het Amerikaanse verfconcern PPG. Het geschil tussen AkzoNobel en activistische aandeelhouder Elliott over de handelswijze van het bestuur en de RvC schopte het twee keer tot de rechter. Gerechtshof Amsterdam 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965, JOR 2017/261 m.nt. Bulten; Rb. Amsterdam 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5845, JOR 2017/260 m.nt. Nowak. Verder heeft PostNL in het najaar van 2016 met het Belgische postbedrijf Bpost gepraat over een fusie, wat onder meer stuk liep op het feit dat de Belgische postbezorger in wezen een staatsbedrijf is. Toenmalig minister Henk Kamp van Economische Zaken – bemoeide zich er mee en dreigde PostNL zijn voorrangspositie in de postbezorging af te nemen als het zou samengaan met de Belgen en de Belgen in die combinatie de baas werden; zie ‘PostNL moet weer met Bpost praten’, Het Financieele Dagblad, 26 februari 2018.
[2] C.D.J. Bulten e.a. hebben in opdracht van het WODC de risico’s van (buitenlands) aandeelhouderschap voor de nationale veiligheid onderzocht. Daaruit volgt dat in sommige sectoren de sectorspecifieke regelgeving onvoldoende effectieve mechanismen bevatten om te beschermen tegen ongewenste (buitenlandse) aandeelhouders. C.D.J. Bulten e.a. Vitale vennootschappen in veilige handen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 142), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. iv (hierna: Bulten e.a. 2017); het rapport is hier te raadplegen.
[3] In 2013 trachtte het Mexicaanse América Móvil een meerderheidsaandeel in KPN te verkrijgen, waarbij men zich afvroeg of de continuïteit en kwaliteit van de ICT-infrastructuur in het geding zou kunnen komen. In 2015 is Fox-IT overgenomen door het Britse NCC. Fox-IT levert onder meer diensten om de integriteit en vertrouwelijkheid van overheidsinformatie te beschermen. Een belangrijke dienst is de versleuteling van de telefoongesprekken van de ministers en staatssecretarissen met behulp van cryptografie; C.D.J. Bulten e.a., Vitale vennootschappen in veilige handen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 142), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 2.
[4]. De beschermingsconstructie van een Stichting Continuïteit met een optie op preferente aandelen is bij de fusie met Delhaize in 2016 overeind gebleven, maar heeft een beperkte looptijd: 15 jaar. Bij de instelling van een dergelijke constructie heeft de algemene vergadering een goedkeuringsrecht. Voor een verlenging van de beschermingsconstructie is instemming van de algemene vergadering niet vereist. Aandeelhouders waren kritisch over verlenging van de verdedigingsmuur. Dus laat Ahold Delhaize ze er niet over stemmen, zie J. Kooiman, ‘Ahold zet aandeelhouders buitenspel bij bescherming tegen overnames’, NRC Handelsblad, 28 februari 2018.
[5] Regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 34. Het regeerakkoord is hier te raadplegen.
[6] De maatschappelijke discussie ziet voornamelijk op de wens van een wettelijke bedenktijd, maar deze wens wordt vaak in één adem genoemd met de wens van bescherming van vitale sectoren (over dit laatste onderwerp bestaat echter minder discussie). Deze discussies moeten mijns inziens worden onderscheiden. In deze alinea beperk ik mij tot de discussie van een wettelijke bedenktijd. Groothuis onderscheid tevens de wens om de overname van Nederlandse bedrijven door buitenlandse investeerders te bemoeilijken van de wens om (beurs)overnames van hijgerigheid te ontdoen (door middel van een wettelijke bedenktijd). Nederlandse bedrijven kunnen elkaar immers ook onder groter druk zetten om zich op korte termijn te laten overnemen. Zie L.F. Grootshuis, ‘Hijgerig of een kwestie van lange adem? beschouwingen bij het Plan Hommen’, Ondernemingsrecht 2018/15.
[7] Zie voor een overzicht van beschermingsmaatregelen bij AEX-, AMX- en AscX-fondsen R.A.F. Timmermans, Bescherming van beursvennootschappen door uitgifte van preferente aandelen (diss. Nijmegen)(Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 147), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p.123. Zie voor P. Kakabeeke en E. Engel, ‘De toverdoos van beschermingsconstructies’, Het Financieele Dagblad, 12 april 2017; R.A.F. Timmermans, Bescherming van beursvennootschappen door uitgifte van preferente aandelen (diss. Nijmegen)(Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 147), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. .
[8] H. Jessayan, ‘Hommen: ‘Ontdoe een overname van alle hijgerigheid”, Het Financieele Dagblad, 28 maart 2017; In het artikel ‘Nederlandse kroonjuwelen en buitenlandse bieders’ onderzoekt G.N.H. Kemperink in hoeverre deze kritiek volgens hem terecht is, zie NJB 2017/1512.
[9] P. Couwenbergh, ‘Drie musketiers’, Het Financieele Dagblad, 18 mei 2017.
[10] A. Weissink, ‘Werkgevers: stop uitverkoop Nederlandse bedrijven’, Het Financieele Dagblad, 30 maart 2017.
[11] H. Jessayan en P. Couwenbergh, ‘Grote beleggers noemen beschermingsvoorstel Kamp ‘onjuist en naïef’, Het Financieele Dagblad, 20 mei 2017.
[12] M. Pheijffer, ‘Ongewenste overname is signaal uit de markt dat bedrijf niet op orde is’, Het Financieele Dagblad, 29 maart 2017.
[13] Brief van de Minister van Economische Zaken d.d. 20 mei 2017 inzake Overnames van bedrijven (kenmerk AEP/17065616) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, p. 1.
[14] Brief van de Minister van Economische Zaken d.d. 20 mei 2017 inzake Overnames van bedrijven (kenmerk AEP/17065616) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
[15] Regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 34. Het regeerakkoord is hier te raadplegen.
[16] Momenteel ligt er een Voorstel voor een Verordening tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen, dit voorstel is hier te raadplegen. Voor een bespreking van deze conceptverordening zie artikel B.J. de Jong, C.D.J Bulten en E.J. Breukink, ‘De conceptverordening voor screening van buitenlandse overnames en investeringen’, Ondernemingsrecht 2018/18.
[17] C.D.J. Bulten e.a. hebben in opdracht van het WODC de risico’s van (buitenlands) aandeelhouderschap voor de nationale veiligheid onderzocht. Daaruit volgt dat in sommige sectoren de sectorspecifieke regelgeving onvoldoende effectieve mechanismen bevatten om te beschermen tegen ongewenste (buitenlandse) aandeelhouders. C.D.J. Bulten e.a. Vitale vennootschappen in veilige handen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 142), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. iv (hierna: Bulten e.a. 2017); het rapport is hier te raadplegen. Zie voor een samenvatting E.J. Breukink, C.D.J. Bulten en B.J. de Jong, ‘De bescherming van vitale vennootschappen’, Ondernemingsrecht 2018/16 en A. Weissink, ‘Overheid moet overnames vooraf toetsen’, Het Financieele Dagblad, 18 april 2017. Momenteel ligt er een voorontwerp van de Wet voorkoming ongewenste zeggenschap telecommunicatie, hier te raadplegen. Met de voorgestelde wijzigingen krijgt de minister van Economische Zaken de bevoegdheid om het houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij te verbieden. Zie voor een bespreking van de concept-regeling C.D.J. Bulten, B.J. de Jong en E.J. Breukink, ‘De wet voorkoming ongewenste zeggenschap telecom’, Ondernemingsrecht 2018/17.
[18] Principe 4.1.6 en 4.1.7 Corporate Governance Code, hier te raadplegen.
[19] H. Jessayan en P. Couwenbeergh, ‘Grote beleggers noemen beschermingsvoorstel Kamp ‘onjuist en naïef’, Het Financieele Dagblad, 20 mei 2017.
[20] L. Hoeks en J. Dobber ‘Belaagde onderneming krijgt 250 dagen bedenktijd’, Het Financieele Dablad, 20 oktober 2017.
[21] H. Jessayan en H. Verbraeken, ‘We hoeven niet bang te zijn voor het al te grove kapitalisme’, Het Financieele Dagblad, 20 mei 2017.
[22] R.A.F. Timmermans, Bescherming van beursvennootschappen door uitgifte van preferente aandelen (diss. Nijmegen)(Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 147), Deventer: Wolters Kluwer 2018.
[23] P. Couwenberg, ‘Wettelijke bedenktijd is een overbodige regel’, Het Financieele Dagblad, 11 januari 2018.
[24] P. Couwenberg, ‘Wettelijke bedenktijd is een overbodige regel’, Het Financieele Dagblad, 11 januari 2018.