1. Inleiding

Het cessieverbod/onoverdraagbaarheidsbeding en verpandingsverbod/onverpandbaarheidsbeding[1] behoren, in ieder geval in Nijmegen, al in de propedeuse tot de verplichte stof. De wereld gaat echter veranderen: begin dit jaar kondigde het kabinet aan te werken aan het schrappen van verpandingsverboden.[2] Doel hiervan is verruiming (á 1 miljard euro[3]) van het kredietpotentieel voor het bedrijfsleven. In een eerdere Update is reeds aandacht besteed aan deze aankondiging en is ingegaan op de gedachte achter (de afschaffing van) het verpandingsverbod.[4]

Op 4 juli 2018 is het Voorontwerp van de Wet opheffing verpandingsverboden[5] gepubliceerd bij wijze van, de inmiddels gesloten, Internetconsultatie.[6] Tijd om dit onderwerp nogmaals te belichten: hoe ziet het Voorontwerp eruit? Wat is tot nu toe de kritiek? Deze Update strekt ertoe de lezer te equiperen met een bondig overzicht, zodat hij weer up-to-date is.

 

  1. Het Voorontwerp Wet opheffing verpandingsverboden

Artikel 3:83 lid 2 BW komt als volgt te luiden (het cursieve deel is nieuw; nummering is door mij toegevoegd ter verduidelijking van de cumulatieve vereisten van de tenzij-clausule):

De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten, tenzij 1) het een geldvordering op naam betreft, anders dan een vordering uit hoofde van een betaal- of spaarrekening, 2) die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf en 3) wordt overgedragen voor financieringsdoeleinden. Elk hiermee strijdig beding is nietig.

Het Voorontwerp beoogt afschaffing van zowel de goederenrechtelijke als verbintenisrechtelijke uitsluiting van overdraagbaarheid/verpandbaarheid van vorderingen. Dat ook afschaffing van de verbintenisrechtelijke uitsluiting is beoogd, is niet zonder meer duidelijk door opneming van het verbod in het goederenrechtelijke artikel 3:83 BW.

 

  1. Voornaamste kritiek tot nu toe

In de reacties op de consultatie en de literatuur komen twee grote kritiekpunten op het wetsvoorstel naar voren.[7]

Het eerste kritiekpunt richt zich op de rol van artikel 3:98 BW. In het Voorontwerp is beoogd dat, door aanpassing van artikel 3:83 lid 2 BW, via artikel 3:98 BW, ook verpandingsverboden/onverpandbaarheidsbedingen nietig zijn. Dit is volgens Beekhoven van den Boezem[8] niet helemaal zuiver: via artikel 3:98 BW is “overdraagbaarheid” slechts een (voor)vereiste voor verpanding. De basis voor een onverpandbare vordering is echter niet artikel 3:83 lid 2 BW, maar de partijautonomie: partijen spreken af hoe de vordering eruitziet. Partijen kunnen zo afspreken dat de vordering de eigenschap heeft dat zij onverpandbaar is.[9] Nu het Voorontwerp niet expliciet verpandingsverboden/onverpandbaarheidsbedingen noemt, laat het de mogelijkheid om door partijafspraak een vordering de eigenschap “onverpandbaar” toe te kennen onverlet. Daarmee doet het Voorontwerp geen recht aan de titel “Wet opheffing verpandingsverboden”.[10]

Het tweede kritiekpunt richt zich op de beperking “voor financieringsdoeleinden”.[11] In vrijwel elke reactie op de consultatie komt terug dat deze beperking vaag is en leidt tot rechtsonzekerheid. Ter illustratie:

Stel dat B een vordering heeft op A, welke onoverdraagbaar is gemaakt. B cedeert deze vordering (openbaar) aan C. A moet zich nu afvragen of B de vordering voor financieringsdoeleinden heeft overgedragen, om vast te stellen aan wie hij moet betalen (gelet op het al dan niet geldende onverdraagbaarheidsbeding).

Rongen en Van ‘t Westeinde[12] hebben maar liefst 18 (!) vragen geformuleerd bij deze beperking.[13] Vragen zijn bijvoorbeeld: is vereist dat de transactie waarbinnen de cessie/verpanding plaatsvindt voor zowel cedent/pandgever als cessionaris/pandhouder een financieringstransactie is?[14] Moet het gaan om een financieringsdoeleinde dat de schuldeiser van de geldvordering betreft of kan dat ook een financieringsdoeleinde van een derde betreffen?[15] Daar komt nog bij dat geen enkel ander land een soortgelijke beperking kent.[16]

 

  1. Conclusie

Over het algemeen zijn de reacties op het Voorontwerp positief: de verwachting is dat het kredietpotentieel van het bedrijfsleven wordt vergroot en dat de concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van omringende landen (die reeds een soortgelijke bepaling hebben) versterkt. Toch laat het Voorontwerp ruimte voor verbetering. In de literatuur en de reacties op de consultatie is vooral gepleit voor afschaffing van de beperking “voor financieringsdoeleinden”. Wij zijn benieuwd hoe het definitieve wetsvoorstel eruit komt te zien en houden jullie op de hoogte!

 

[1] “Verbod” duidt op verbintenisrechtelijke werking. “Onoverdraagbaarheid” duidt op goederenrechtelijke werking.

[2] R. Cats, ‘Kabinet werkt aan schrappen van verpandingsverboden’, Het Financieele Dagblad 8 februari 2018, p. 6.

[3] Zie het Voorontwerp Wet opheffing verpandingsverboden, p. 3.

[4] De Update van 21 maart 2018 is hier te vinden.

[5] De volledige titel van het Voorontwerp luidt: Voorontwerp van wet tot wijziging van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het opheffen van bedingen in het handelsverkeer die de overdraagbaarheid of verpanding van geldvorderingen op naam voor financieringsdoeleinden uitsluiten (Wet opheffing verpandingsverboden).

[6] De Internetconsultatie is hier te vinden.

[7] Naast deze twee punten is in de literatuur nog aandacht voor het Overgangsrecht (zie: D.F.H. Stein & V. Tweehuysen, “Overgangsrecht in het Voorontwerp ‘Wet afschaffing verpandingsverboden’”, WPNR 2018/7204). Vooral de onmiddellijke werking wordt als bezwarend ervaren (zie bijvoorbeeld de consultatiereactie van Clifford Chance). Daarnaast is ook nog kritiek op (het ontbreken van) de rechtvaardiging om de contractsvrijheid te beperken (zie: R.M. Wibier, “De wet opheffing verpandingsverboden”, NTHR 2018/5.).

[8] F.E.J Beekhoven van den Boezem is General counsel van De Nederlandsche Bank, hoogleraar onderneming en financiering aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

[9] Vgl. F.E.J. Beekhoven van den Boezem en G.J.L. Bergervoet, ‘Uitleg van cessie- en verpandingsverboden’, TvI 2012/3, p. 60-67. Zie ook de Update van 21 maart 2018 voor een uitgebreidere toelichting.

[10] F.E.J. Beekhoven van den Boezem & S. van Hengel, “Wet opheffing verpandingsverboden”, TvI 2018/44. De visies lopen hierbij wel uiteen. Struycken & Keukens schrijven in hun reactie op de consultatie dat de visie van Beekhoven van den Boezem onjuist is en dat met dit wetsvoorstel wel degelijk ook verpandingsverboden/onverpandbaarheidsbedingen geraakt worden. Beekhoven van den Boezem ziet zich gesteund door de Nederlandse Vereniging van Banken, INSOLAD Allen&Overy en de Factoring & Asset based financing Association Netherlands.

[11] De clausulering “voor financieringsdoeleinden” is zeer beperkt gemotiveerd in het Voorontwerp en geeft nauwelijks een nadere concretisering: Voor de hand liggend zijn het zekerheid stellen ten behoeve van bancaire kredietverlening of de verkoop van vorderingen aan factoringmaatschappijen. Hiervoor is bewust gekozen, om de inbreuk op de contractvrijheid te beperken tot het strikt noodzakelijke. Bovendien is de kerndoelstelling van dit wetsvoorstel juist om contractuele praktijken met een negatieve invloed op de financiering van bedrijven tegen te gaan. Het ligt daarom voor de hand om de voorgestelde wijziging van artikel 3:83, tweede lid, BW daartoe te beperken (p. 6).

 

[12] M.H.E. Rongen en M.G. van ‘t Westeinde zijn respectievelijk senior legal counsel en advocaat/partner, beide bij Loyens & Loeff.

[13] De reactie op de consultatie van Rongen & Van ’t Westeinde, namens Loyens&Loeff is hier te vinden.

[14] Reactie op consultatie van Rongen & Van ’t Westeinde, namens Loyens&Loeff, p. 3.

[15] Reactie op consultatie van Gispen, namens Houthoff, p. 5 (hier te vinden).

[16] Zie voor een rechtsvergelijking de Update van 21 maart 2018, welke hier te vinden is.

Previous post

VEB vs Steinhoff: een Amsterdams slagveld

Next post

Lunchlezing Sven Dumoulin