1. Inleiding

Op 6 maart 2018 wees het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “HvJ EU”) arrest over de houdbaarheid van arbitrageclausules in bilaterale investeringsverdragen (hierna: “BIT’s”) gesloten tussen lidstaten van de Europese Unie (hierna: “EU”).[1] In deze Update wordt ingegaan op de figuur van BIT’s, het procesverloop en de uitspraak in de onderhavige casus en op de mogelijke gevolgen van de uitspraak voor bestaande BIT’s. De Update wordt uitgeleid met een conclusie.

  1. BIT en ISDS

Een BIT is een handelsverdrag dat een kader schept voor directe buitenlandse investeringen van een persoon of entiteit uit een verdragsluitende staat in een andere verdragsluitende staat. Een BIT beoogt de rechten van buitenlandse investeerders te beschermen, om zo een level playing field voor investeerders te scheppen. Nederland heeft circa 90 BIT’s geratificeerd.[2]

Kenmerkend aan deze verdragen is dat zij doorgaans een bijzondere regeling voor geschilbeslechting kennen. Is een investeerder van mening dat een verdragsluitende staat zijn rechten heeft veronachtzaamd, dan kan hij een internationale arbitrageprocedure tegen deze staat aanhangig maken. Dit systeem wordt wel aangeduid als ‘investor-state dispute settlement mechanism’ (hierna: “ISDS”). ISDS kan helpen bij het bevorderen van rechtszekerheid van investeerders en, in het verlengde daarvan, het stimuleren van investeringen. Echter, het mechanisme kan niet op ieders instemming rekenen. De voornaamste kritiek richt zich op het gebrek aan transparantie en het risico op het indienen van massaclaims door investeerders.[3]

  1. Casus en procesverloop

In de onderhavige zaak was sprake van een geschil tussen de Nederlandse verzekeringsmaatschappij Achmea en de Slowaakse Republiek (hierna: “Slowakije”). Door de nationalisatie van de Slowaakse verzekeringsmarkt in 2006 lijdt Achmea, die net een Slowaakse dochter had opgezet, schade. De nationalisatie had tot gevolg dat uitkering van winst – behaald met het aanbieden van particuliere zorgverzekeringen – niet langer was toegestaan. De investering van Achmea kon derhalve niet worden terugverdiend. Op grond van het BIT tussen Nederland en Slowakije maakt Achmea daarop een arbitrageprocedure aanhangig, nu zij van mening is dat Slowakije de verdragsnormen opgenomen in het BIT heeft geschonden.[4]

In 2012 wijst het arbitragetribunaal haar Final Award, waarin zij overweegt dat Slowakije de voorschriften van het Nederland-Slowakije BIT inderdaad heeft geschonden. Slowakije is uit dien hoofde verplicht Achmea een schadevergoeding van EUR 22.1 miljoen te betalen. Tegen deze award gaat Slowakije in beroep bij de Duitse rechter.[5] Ter staving van haar standpunt dat zij niet gehouden is de schadevergoeding te betalen, stelt Slowakije dat het arbitagetribunaal geen jurisdictie had: artikel 8 van het Nederland-Slowakije BIT is volgens haar strijdig met EU-recht.[6] Het Oberlandesgericht Frankfurt passeert de stelling van Slowakije.[7] In het beroep tegen deze beslissing ziet het Bundesgerichtshof zich echter genoodzaakt de stellingen van Slowakije in een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HVJ EU.[8]

  1. HvJ EU
  • De conclusie

Alvorens het HvJ EU haar prejudiciële beslissing geeft, neemt de Advocaat-Generaal (hierna: “AG”) conclusie. AG Wathelet is van mening dat zowel het Nederland-Slowakije BIT als het daarin opgenomen ISDS niet in strijd zijn met het EU-recht. Hij overweegt hiertoe dat geen sprake is van discriminatie op nationaliteit en dat geschillen tussen staten en investeerders níet binnen de werkingssfeer van art. 344 VWEU vallen.[9]

  • Het arrest

Het HvJ EU deelt de mening van de AG niet. In zijn uitspraak van 6 maart 2018 overweegt het HvJ EU dat de arbitrageclausule in het Nederland-Slowakije BIT niet verenigbaar is met het thans geldende EU-recht. Volgens het Hof verhindert de clausule dat geschillen waarin de interpretatie en toepassing van EU-recht in het geding zijn, worden beslecht op een wijze waarin de volle werking van het EU-recht wordt gewaarborgd.[10] De beslissing van het HvJ EU steunt op vier ‘pijlers’, die ik hier zal behandelen.

De eerste pijler is gebaseerd op een fundamenteel uitgangspunt van de EU; de autonomie van haar rechtsstelsel. Dit uitgangspunt vloeit voort uit het feit dat het EU-recht is neergelegd in een autonome rechtsbron[11], het voorrang heeft op het recht van de lidstaten en het directe werking heeft. Dit alles heeft geleid tot “een gestructureerd netwerk van beginselen, regels en onderling samenhangende juridische betrekkingen tussen de Unie zelf en haar lidstaten en tussen de lidstaten onderling”.[12] Om de werking van dit netwerk te garanderen, dient het EU-recht uniform en consistent te worden toegepast; de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU is bij uitsluiting van andere mogelijkheden geschikt om voor uniformiteit en consistentie te zorgen.[13]

Pijler twee ziet op toepassing van EU-recht in het onderhavige geval. Achmea had zich op het standpunt gesteld dat het arbitrale hof in casu slechts over schending van de overeenkomst hoefde te oordelen, en daarvoor hoefde zij geen EU-recht uit te leggen of toe te passen. Het HvJ EU gaat hier niet in mee. Zij is van mening dat op grond van art. 8 lid 6 van de BIT bij geschillen voortvloeiend uit de BIT “acht worden geslagen op het van kracht zijnde recht van de betrokken overeenkomstsluitende partij alsmede met elke relevante overeenkomst tussen de overeenkomstsluitende partijen.”[14] De eerste pijler die ik hierboven noemde, betekent dat in dit geval het EU-recht tot het toepasselijke recht behoort. Het arbitrale Hof is daarom volgens het HvJ EU wel degelijk gehouden het EU-recht – en dan met name de fundamentele vrijheden – uit te leggen en toe te passen.

De derde pijler van het arrest ziet op de vraag of het arbitrale tribunaal kan worden beschouwd als rechter van een lidstaat, en daarmee voldoet aan de eisen die art. 267 VWEU stelt.[15] De primaire bestaansreden van het arbitrale tribunaal is haar jurisdictie, die afwijkt van de jurisdictie van de verdragsluitende lidstaten. Dit gegeven maakt volgens het HvJ EU dat het arbitrale tribunaal geen “rechterlijke instantie van een der lidstaten” is. Het HvJ EU wijkt hierbij af van AG Wathelet’s conclusie.

De beschouwingen van het HvJ EU over de appelabiliteit van het arbitrale vonnis vormen de vierde en laatste pijler van het het arrest. Het vonnis is gewezen op grond van het BIT; de procesrechtelijke aspecten van de procedure worden door het arbitrale tribunaal vastgesteld.[16] Daarnaast is het vonnis slechts aan beperkte rechterlijke controle onderworpen. Het HvJ EU overweegt dat vaste rechtspraak is dat een arbitraal hof kan worden belast met de uitleg van een overeenkomst, en dat deze uitleg voor eenieder bindend is.[17] Het gaat dan voornamelijk over hoven die mede door de EU worden ingesteld. Nu in het onderhavige geval sprake is van een bilateraal verdrag tussen twee lidstaten, is de EU geen contractspartij. Het BIT onttrekt geschillen waarin EU-recht moet worden uitgelegd en toegepast aan de uitleg van het HvJ EU, en is daarmee in strijd met art. 267 VWEU en art. 4 lid 3 VEU.[18] Het arbitrale hof heeft daarmee op grond van het EU-recht – zoals Slowakije aanvoerde – geen jurisdictie ten aanzien van dit geschil.

  1. Gevolg voor bestaande BIT’s

Het arrest van het HvJ EU brengt onzekerheid voor alle 196 investeringsverdragen die thans tussen EU-lidstaten van kracht zijn. Het ISDS dat in vrijwel elk van deze BIT’s is opgenomen komt immers op losse schroeven te staan. Aannemelijk is dat de executie van een groter aantal awards verkregen voor een arbitragetribunaal in een inter-EU geschil succesvol kan worden aangevochten; het is immers duidelijk dat zij niet zijn gewezen door een ‘rechterlijke instantie van een der lidstaten’. Ook voor geschillen die op dit moment tussen lidstaten aanhangig zijn brengt het arrest onzekerheid met zich.

Het arrest heeft slechts invloed op de ISDS-mechanismen in de BIT’s binnen de EU. De materiele bescherming die de BIT’s bieden bestaat nog steeds, maar investeerders zien zich door het arrest mogelijk beperkt in het afdwingen van deze bescherming. Claims zouden voor de rechtbanken van de gaststaat kunnen worden gebracht, maar in veel jurisdicties zal dit geen bevredigend alternatief zijn.[19]

De rechtsonzekerheid die dit met zich brengt zou de Europese Commissie kunnen stimuleren om hun plannen voor een rechtbank voor investeringsgeschillen te verspoedigen, om zo een alternatief te bieden voor het nu bestaande systeem.

  1. Tot besluit

In de tijd van handelsoorlogen en toezicht op directe buitenlandse investeringen is het zeer wel aan te nemen dat Slovak Republic V. Achmea invloed zal hebben op het beleid van Europese overheden. Zij zullen misschien terughoudender zijn bij het sluiten van BIT’s, nu duidelijk is dat het HvJ EU zich altijd moet kunnen uitlaten over de uitleg en toepassing van EU-recht. Dit kan worden ondervangen door een Europees initiatief dat rechtszekerheid biedt, bijvoorbeeld in de vorm van een verordening. Het investeringsklimaat zou hierbij zonder meer gebaat zijn. Voor het opstellen van een verordening ligt de bal bij de Europese Commissie. In het verleden heeft de Commissie zich geen fan getoond van BIT en meer in het bijzonder ISDS. Of een verordening tot de mogelijkheden behoort valt daarom te bezien.

 

[1] HvJ EU in HvJ EU 6 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:158, C-284/16 (Slowaakse Republiek/Achmea B.V.). Over het arrest wordt door verschillende media gerapporteerd: ‘Arbitrage achter gesloten deuren mag niet meer in de EU’, Het Financieele Dagblad 6 maart 2018; ‘Verrassend vonnis EU-hof in Achmea-zaak is bom onder omstreden arbitrageregels’, De Volkskrant 6 maart 2018.

[2] Zo blijkt uit– het enigszins gedateerde – Centraal Planbureau, Bilaterale investeringsverdragen (Notitie), 16 september 2014, hier te raadplegen.

[3] Vgl. in dit verband de discussie die woedde ten tijde van de inwerkingtreding van CETA, het bilaterale investeringsverdrag tussen Canada en de Europese Unie en haar lidstaten. Over dit onderwerp verzorgde NSO Eques in 2017 een lunchlezing.

[4] Het BIT tussen Nederland en Slowakije is hier te raadplegen.

[5] Uit overwegingen van neutraliteit wordt dit beroep behandeld door een rechter uit een staat die geen partij is bij het Nederland-Slowakije BIT.

[6] Meer in het bijzonder art. 18, 267 en 344 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.

[7] Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschl. v. 18.12.2014, Az.: 26 Sch 3/13.

[8] Bundesgerichtshof, Beschluss I ZB 2/15 vom 3. März 2016 in dem Verfahren auf Aufhebung eines inländischen Schiedsspruchs.

[9] Zie uitgebreid: HvJ EU 19 september 2017, ECLI:EU:C:2017:699, C-284/16 (Slowaakse Republiek/Achmea B.V.).

[10] HvJ EU 6 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:158, C-284/16 (Slowaakse Republiek/Achmea B.V.), r.o. 56.

[11] De EU-verdragen.

[12] Aldus het HvJ EU in HvJ EU 6 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:158, C-284/16 (Slowaakse Republiek/Achmea B.V.), r.o. 33.

[13] Ibid, r.o. 37.

[14] HvJ EU 6 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:158, C-284/16 (Slowaakse Republiek/Achmea B.V.), r.o. 40.

[15] Dit artikel bepaalt over de prejudiciële procedure het volgende: “Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen a. over de uitlegging van de Verdragen […] Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen.” Voor een uitgebreide behandeling van dit artikel verwijs ik naar de conclusie van AG Wathelet, HvJ EU 19 september 2017, ECLI:EU:C:2017:699, C-284/16 (Slowaakse Republiek/Achmea B.V.), no. 84-131. Hierbij past de kanttekening dat de AG door het HvJ EU niet is gevolgd in zijn conclusie.

[16] Het arbitrale gerecht in de onderhavige casus paste de UNCITRAL Arbitration Rules toe. De Rules zijn hier te raadplegen.

[17] Onder “eenieder” valt tevens het HvJ EU.

[18] HvJ EU 6 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:158, C-284/16 (Slowaakse Republiek/Achmea B.V.), r.o. 58.

[19] Zo staan sommige lidstaten bekend om hun trage rechtsgang.

Previous post

Hoofdelijkheid en pandrecht

Next post

Gezocht: Team Reis 2018 - 2019