Zoek
Sluit dit zoekvak.
Zoek
Sluit dit zoekvak.
Zoek
Sluit dit zoekvak.

Welkom in de wondere wereld van de aansprakelijkheid van de feitelijk beleidsbepaler!

Auteur:
Vera Verhoeven

Welkom in de wondere wereld van de aansprakelijkheid van de feitelijk beleidsbepaler!

Door: Vera Verhoeven

 

 

Inleiding

Happy new advies van de Advocaat-Generaal! Sommige mensen beginnen het nieuwe jaar met een oliebol, een glaasje bubbels of een nieuwjaarsreceptie. Wij zijn niet sommige mensen, wij beginnen 2023 met verduidelijking. Weten waar u aan toe bent geeft immers een betere nasmaak dan dat die ‘vette oliebol’ of die ‘zurige champagne’ u óóit gaat geven, toch? Vooruit, voor de lezer die nog bij de Top2000 zit een summiere introductie. Het hele sprookje vindt zijn oorsprong in de artikelen 2:138 en 2:248 BW. We zijn beland in de ‘sprookjesachtige’ omstandigheid waar de vennootschap failliet is geraakt en een feitelijk beleidsbepaler mogelijk op het hakblok wordt gelegd. Maar voor we hieraan toe komen, nemen we eerst een stap terug naar de normale bestuurdersaansprakelijkheid. Droomt u met me mee? Er was eens…

 

Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement

Terug naar de basis: bestuurdersaansprakelijkheid. Hier volgt een korte illustratie. Het bestuur van een vennootschap doet een onverantwoorde dividenduitkering, de vennootschap raakt hierdoor in de problemen en gaat failliet. De curator wil de bestuurders aansprakelijk stellen, maar hoe is bestuurdersaansprakelijkheid geregeld?

 

Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement is gecodificeerd in artikel 2:138 BW voor de NV annex artikel 2:248 BW voor de BV. Volgens deze artikelen is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort als er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is voor het faillissement. Uit deze bestuurdersaansprakelijkheid zijn dus drie voorwaarden te destilleren: 1) het faillissement van de vennootschap, 2) een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en 3) dat het aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak voor het faillissement is. Op de laatste twee voorwaarden ga ik dieper in.

 

In deze artikelen moet ‘het bestuur’ worden opgevat als ‘het bestuur of één bestuurder’. Het collegialiteitsbeginsel vult in dat alle bestuurders collectief verantwoordelijk zijn voor het geheel. Dus als ten minste één bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, heeft dit te gelden als onbehoorlijke taakvervulling voor het gehele bestuur. Op grond van artikel 2:138/248 kunnen dan zowel alle bestuurders, als één of meerdere bestuurders hiervoor aansprakelijk worden gesteld door de curator. Wie uiteindelijk aansprakelijk wordt gesteld is afhankelijk van de keuze van de curator.[1] In genoemde situaties moet dus evident anders zijn gehandeld dan van een redelijk denkend bestuurder in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht, of in elk geval dat de bestuurder zijn taak heeft vervuld wetende of redelijkerwijs had kunnen weten dat schuldeisers van de vennootschap door het handelen zouden worden benadeeld.[2] In het tweede lid wordt opgemerkt dat niet voldoen aan de boekhoudplicht of het niet tijdig publiceren van de jaarrekening te gelden hebben als onweerlegbaar vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze twee gronden zullen niet verder worden besproken in deze update. Voorwaarde voor de toerekenbaarheid van kennelijk onbehoorlijk bestuur is dat het binnen drie jaar voor het faillissement moet hebben plaatsgevonden, zo blijkt uit het zesde lid.

 

De derde voorwaarde betreft dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement moet zijn. Het moet een belangrijke oorzaak zijn en dus in belangrijke mate hebben bijgedragen, maar het hoeft niet de enige oorzaak te zijn. De curator moet het causaal verband tussen het faillissement en de onbehoorlijke taakvervulling aannemelijk maken. Dat is voldoende om aan te nemen dat er sprake is van een belangrijke oorzaak.[3]

 

Feitelijk beleidsbepaler

Wat nu als de onbehoorlijke taakvervulling niet het gevolg is van het handelen van een formeel bestuurder, maar van iemand die wel het beleid (mede) heeft bepaald? Dit noemen we een feitelijk beleidsbepaler. In lid 7 van artikel 2:138/248 BW valt te lezen dat de feitelijk beleidsbepaler voor de volledige toepassing van deze artikelen gelijk wordt gesteld met de formeel benoemde bestuurder. De literatuur houdt er echter verschillende opvattingen op na.

 

Eerst de enge opvatting. Volgens de enge opvatting moet een feitelijk beleidsbepaler directe bemoeienis uitoefenen op het bestuur en feitelijk het formele bestuur terzijde stellen, wil hij kwalificeren als feitelijk beleidsbepaler.[4] De illustratie hierbij is dat de formele bestuurders zich als marionetten gedragen en de feitelijk beleidsbepaler dus aan de touwtjes trekt. De gedachte hierachter is dat het raar zou zijn als personen die verantwoordelijk zijn voor onbehoorlijk bestuur niet aansprakelijk kunnen zijn enkel en alleen omdat zij in formele zin geen bestuurder zijn. Er hoeft geen sprake te zijn van een vaste gedragslijn of een serie bestuurshandelingen, één enkele bestuurshandeling kan onder omstandigheden al worden gezien als beleidsbepaling.[5]

 

De ruime opvatting houdt in dat voor kwalificatie als feitelijk beleidsbepaler het voldoende is dat het formele bestuur de feitelijke terzijdestelling door de feitelijk beleidsbepaler/bestuurder gedoogt. In deze opvatting wordt ook als feitelijk beleidsbepaler ook gezien de niet-(formeel)bestuurder die zelfstandig een gedeelte van de bestuurstaken vervult.[6] Een voorbeeld van het formele bestuur dat feitelijke terzijdestelling gedoogt is als een feitelijk beleidsbepaler opdrachten geeft aan het formele bestuur en het formele bestuur deze opdrachten ook opvolgt.[7] Uit de wettekst lijkt verder af te leiden dat terzijdestelling van het formele bestuur geen doorslaggevende factor is om als feitelijk beleidsbepaler te worden aangemerkt.[8]

 

In de lagere rechtspraak worden verschillende opvattingen aangehangen. Duidelijkheid over wanneer iemand nu precies kwalificeert als feitelijk beleidsbepaler is er dus niet. Nog even geduld, want hulp is hoogstwaarschijnlijk onderweg!

 

Advocaat-Generaal schetst kader

Wanneer is iemand feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:138/248 lid 7 BW? Het laatste woord is hier nog niet over gezegd. De vraag ligt nu bij de Hoge Raad, maar de Advocaat-Generaal (hierna: AG) heeft wel al een juridisch kader geschetst. Dit is te lezen in de conclusie van AG Assink, namens de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad, verschenen op 1 december 2022.[9]

 

De AG trapt in zijn conclusie af met het in het recht befaamde devies: “Dat hangt af van de gegeven feiten en omstandigheden”. Het doel van de wet is misbruik van de vennootschap tegen te gaan. Dit wordt beoogd door degenen die de onderneming drijven persoonlijk aansprakelijk te stellen indien er sprake is van misbruik ten koste van personen die met de onderneming handelen.

 

De AG vervolgt dat een persoon (mede) beleidsbepaler kan zijn zonder dat dit op zichzelf strijdig is met het belang van de vennootschap en de bij haar en haar onderneming betrokkenen. Het slechts zijn van feitelijk beleidsbepaler op zichzelf is geoorloofd, hij vervult zijn taak dus niet per definitie onbehoorlijk. Het begrip beleid van de vennootschap uit lid 7 wordt ruim uitgelegd in die zin dat de feitelijk beleidsbepaler tijdens het (mede) bepalen van het beleid betrokken moet zijn geweest bij de onbehoorlijke taakvervulling. Een enkele bestuursdaad is genoeg als deze persoon met dit handelen feitelijk betrokken was bij de onbehoorlijke taakvervulling, het hoeft niet om een reeks bestuursdaden te gaan.

 

Verder is er onderscheid gemaakt tussen personen binnen de vennootschap (geen formeel bestuurders) die invloed op de bestuurstaak hebben en personen buiten de vennootschap die invloed op het beleid hebben. De laatste groep is geen feitelijk beleidsbepaler. Om bij de eerste groep te horen moet er directe bemoeienis zijn met het bestuur en moet het formele bestuur feitelijk terzijde worden gesteld. Hiermee wordt bedoeld dat de persoon zich daadwerkelijk en aanwijsbaar rechtstreeks bemoeit met de beleidsbepaling, zodanig dat hij daarmee de bestuursmacht naar zich toetrekt en daardoor het beleid niet meer enkel en alleen door de formele bestuurders wordt bepaald. Dit is voldoende voor gelijkstelling met een bestuurder. Voor feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur is voldoende dat het beleid niet meer alleen door de formele bestuurders wordt bepaald. Feitelijke terzijdestelling moet dus niet zo strikt genomen worden dat de formele bestuurder er alleen nog zit met naam en de feitelijk beleidsbepaler praktisch gezien volledig de plek van de formele bestuurder heeft ingenomen. Dat is een te strikte opvatting. De AG acht verder niet uitgesloten dat het artikel ook kan zien op een persoon die buiten de formele bestuurders om handelt. Het artikel is door de wetgever flexibel opgesteld en het is de bedoeling dat feitelijk beleidsbepalerschap invulling krijgt door de rechtspraak.

 

Onder mede-beleid kan vallen het zelfstandig bepalen, maar ook het naast of samen met de formele bestuurders bepalen of zelfs deels zelfstandig bepalen van het beleid. De ruime opvatting van het begrip “beleid” zoals in lid 7 wordt gebruikt en het doel van de wetgever bij opstelling van de wet zijn tevens aanwijzingen dat de bepaling niet te eng moet worden uitgelegd. Wel valt op te merken dat een persoon niet op lichte gronden kwalificeert als beleidsbepaler. De persoon heeft een bestuurstaak daadwerkelijk moeten uitvoeren als ware bestuurder.

 

Tot slot, indien een persoon kwalificeert als mede-beleidsbepaler, is deze persoon nog niet direct aansprakelijk voor de boedel in faillissement. Er moet eerst sprake zijn van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het (mede-)bestuur voordat aansprakelijkheid van de mede-beleidsbepaler in zicht komt, net zoals bij een bestuur met enkel formeel bestuurders. Bovendien zijn er disculpatiemogelijkheden waardoor hij weer onder de aansprakelijkheid kan uitkomen. Uiteindelijk is het de keuze van de curator wie er daadwerkelijk wordt aangesproken.

Hopelijk heeft deze update ertoe geleid dat het onderwerp feitelijk beleidsbepalerschap geen vage droom meer is, maar werkelijkheid is geworden. Een werkelijkheid met duidelijke begrenzing die niet zo diffuus is als een verhaal van de Gebroeders Grimm. In 2023 willen we weten waar we nu exact aan toe zijn, dus wat betreft een volledige bevestiging van dit verhaal ligt de bal nu bij de Hoge Raad. We wachten rustig af en in de tussentijd wens ik jullie een sprookjesachtig mooi 2023.

 

 

[1] Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood, Van de BV en de NV 2022/48.

[2] HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454 (Panmo) en HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31 (Geocopter).

[3] Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 26 tot 28.

[4] Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24.

[5] Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465.

[6] Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 28.3.2.

[7] Hof ‘s-Hertogenbosch 23 september 2003, JOR 2004/5 (Bonbosch BV).

[8] Van Solinge e.a., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (VDHI nr. 140) 2017/7.2.

[9] Concl. A-G B.F. Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, bij HR 4 november 2022.