Het richtlijnvoorstel dat de Europese Commissie op 22 november 2016 heeft gepresenteerd, heeft als doel het reorganiserend vermogen van ondernemingen in de lidstaten te vergroten.[1] Bij reorganisaties in faillissementsrechtelijk perspectief kan men bijvoorbeeld denken aan een doorstart, een pre-pack of een akkoordprocedure. Een in de wet neergelegde akkoordprocedure buiten faillissement en surseance van betaling kent Nederland op dit moment nog niet.[2] Gelet op het doel en de strekking van het richtlijnvoorstel, alsook het op dit moment aanhangige wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord,[3] is het aannemelijk dat Nederland op termijn een (pre-)insolventieprocedure rijker wordt en de akkoordprocedure ook in Nederland doorgang vindt.

Eerst schets ik kort het huidige juridisch kader voor een onderhands akkoord in Nederland. Daarna geef ik een overzicht van de Amerikaanse Chapter 11 procedure; de regeling waarop het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord grotendeels gebaseerd is.[4] Tot slot bespreek ik het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord op hoofdlijnen.

 

Het juridisch kader in Nederland: het arrest Groenemeijer/Payroll

Op dit moment kent Nederland zoals gezegd geen in de wet neergelegde akkoordprocedure buiten faillissement en surseance van betaling. Dit betekent niet dat een vennootschap in financieel zwaar weer (een gedeelte van) haar schuldeisers geen minnelijke regeling aan kan bieden. Deze minnelijke regeling berust in dat geval op de wilsovereenstemming van partijen: een schuldeiser staat het in beginsel vrij om zijn medewerking aan een hem door zijn schuldenaar aangeboden buitengerechtelijk akkoord te weigeren.[5]

Het voorgaande wordt slechts anders indien de schuldeiser in redelijkheid aanvaarding van het akkoord niet had kunnen weigeren en hij zijn bevoegdheid aldus misbruikt in de zin van art. 3:13 BW. De omstandigheid dat de schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar kent of behoort te kennen zal in het algemeen onvoldoende zijn om daaruit te concluderen dat de schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid om te weigeren.[6]

 

Amerikaanse Chapter 11 procedure

In de Verenigde Staten kent men een in de wet neergelegde akkoordprocedure buiten faillissement. De in Nederland voorgestelde regeling is hierop geïnspireerd.

In de Verenigde Staten bestaat de zogenaamde Chapter 11 procedure. Tijdens de procedure krijgt een schuldenaar de mogelijkheid om zijn schulden te saneren door het aanbieden van een akkoord aan al zijn schuldeisers en aandeelhouders. Het is voor opening van een Chapter 11 procedure door de rechtbank niet vereist dat de schuldenaar in staat van insolventie verkeert, of dat deze staat voorzienbaar is.[7] De schuldenaar blijft tijdens een Chapter 11 procedure volledig beschikkingsbevoegd. Het is ook de schuldenaar die in eerste instantie (de eerste 120 dagen) exclusief bevoegd is om een akkoord aan te bieden. Daarna kunnen ook anderen, zoals schuldeisers of aandeelhouders dit.[8] Door het indienen van het verzoek tot opening van een Chapter 11 procedure treedt bovendien van rechtswege een algemeen moratorium (automatic stay) in, waardoor (gesecureerde) schuldeisers zich in beginsel niet langer kunnen verhalen op het vermogen van hun schuldenaar. Daarnaast kunnen schuldeisers in beginsel hun overeenkomst met de schuldenaar niet opzeggen, en hun verplichtingen die daar uit voortvloeien niet opschorten.[9]

Wat betreft het stemmen geldt als uitgangspunt dat de schuldeisers in klassen stemmen. Vorderingen of rechten uit aandelen binnen een bepaalde klasse moeten gelijk behandeld worden. Een vordering of aandelenbelang wordt ingedeeld in een klasse met vergelijkbare rechten.[10] Binnen een klasse geldt dat vóór het akkoord gestemd is, indien de schuldeisers die voorstemmen tenminste twee derde van het bedrag en meer dan de helft van het aantal vorderingen vertegenwoordigen.[11] Als alle klassen vóór het akkoord gestemd hebben, dan kan de rechter het akkoord homologeren (goedkeuren) indien voldaan is aan onder andere de best interest of creditors-test en de feasibility-test.[12] Als één of meer klassen tegenstemmen dan gelden voor het homologeren van het akkoord aanvullende criteria. Er mag onder meer geen sprake zijn van unfair discrimination en er geldt een aanvullende fair and equitable-test.[13]

 

Wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord

In de voorgestelde regeling wordt een kader geschetst voor het aanbieden en de homologatie van een onderhands akkoord.

Een schuldenaar die voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan zijn schuldeisers of aandeelhouders een akkoord aanbieden.[14] Anders dan in de Amerikaanse regeling geldt voor toegang tot de procedure dus wel een (economische) toets. Naast de schuldenaar kan ook een schuldeiser het traject inzetten. Daarvoor moet voldaan zijn aan drie voorwaarden: (a.) er zijn redenen om aan te nemen dat de schuldenaar afstevent op een faillissement, (b.) de schuldeiser heeft de schuldenaar daarom aangemaand om ter verlichting van de schuldenlast zijn schuldeisers en aandeelhouders een akkoord aan te bieden en (c.) er is een week verstreken zonder dat de schuldenaar daarop heeft gereageerd of de schuldenaar heeft toegezegd een akkoord te zullen aanbieden, maar een maand later is nog steeds niets van hem vernomen, dan wel heeft hij weliswaar een voorstel gedaan voor een akkoord, maar dit was van dusdanig slechte kwaliteit dat van een serieuze poging geen sprake is geweest.[15] De schuldenaar blijft volledig beschikkingsbevoegd en het voorstel kent geen automatisch algemeen moratorium, maar de schuldenaar kan de rechter wel verzoeken om een moratorium jegens alle schuldeisers of aan aantal van hen.[16] Schuldeisers kunnen hun overeenkomst met de schuldenaar nog wel opzeggen, maar niet op de enkele grond dat een akkoord aangeboden wordt.[17] Schuldeisers kunnen hun verplichtingen uit hoofde van hun overeenkomst met de schuldenaar daarnaast nog wel opschorten.[18]

Met betrekking tot het stemmen wordt een regeling voorgesteld die lijkt op het Amerikaanse systeem. In beginsel wordt de schuldenaar vrij gelaten in de beslissing of hij (een gedeelte van) zijn schuldeisers of aandeelhouders indeelt in klassen, en zo ja wat hij deze klassen aanbiedt. Wel is het zo dat een klassenindeling is vereist indien het akkoord betrekking heeft op schuldeisers of aandeelhouders die belangen of rechten hebben of die op basis van het akkoord rechten krijgen die zo verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake kan zijn.[19] Aangenomen wordt dat als van een klassenindeling sprake is, een klasse vóór het akkoord stemt indien het voorstel gesteund wordt door een groep schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht. [20] Voor een aandeelhoudersklasse geldt dat ten minste twee derde van het aantal aandeelhouders binnen een klasse voorgestemd moet hebben.[21] Indien alle klassen vóór gestemd hebben, dan zal de rechter homologatie van het akkoord in beginsel toewijzen, tenzij het akkoord onredelijk is of één van de weigeringsgronden die nu reeds gelden voor het faillissementsakkoord zich voordoet.[22] Hebben één of meer klassen tegengestemd, dan zal het akkoord bovendien geweigerd moeten worden indien homologatie van het akkoord ertoe zal leiden dat herstructureringslasten of de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd niet eerlijk onder de verschillende klassen verdeeld wordt.[23] In andere gevallen kan het akkoord dus dwingend worden opgelegd aan de tegenstemmende klassen. Tegen homologatie van het akkoord staat geen hogere voorziening open. Dit is in lijn met het karakter van de procedure: het akkoord is bedoeld om een dreigend faillissement af te wenden en daarvoor is het gewenst dat het akkoord snel uitgevoerd kan worden.[24]

 

Slot

Het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord lijkt in haar huidige vorm op de Amerikaanse Chapter 11 procedure, hetgeen mijns inziens geen onlogische keuze is nu deze procedure daar haar strepen verdiend heeft. Of de akkoordprocedure (ook) in Nederland succesvol zal zijn en zal leiden tot minder faillissementen is echter vooralsnog onzeker. De toekomst zal dit moeten uitwijzen.

 

[1] Commissiedocument 2016, 723, p. 7. Raadpleeg het richtlijnvoorstel hier.

[2] Wel geeft artikel art. 287a Fw een regeling voor een onderhands dwangakkoord voor de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Deze regeling laat ik hier verder buiten beschouwing. Tijdens faillissement en surseance van betaling kan een akkoord aangeboden worden, zie art. 138 en 252 Fw. De akkoordprocedure tijdens faillissement en surseance van betaling biedt een schuldenaar evenwel vaak geen soelaas. Naast het feit dat een dergelijk akkoord relatief weinig mogelijkheden biedt voor het leveren van maatwerk (er kan bijvoorbeeld geen akkoord aangeboden worden aan een gedeelte van de schuldeisers) is het akkoord slechts bindend voor de concurrente schuldeisers vlg. P.M. Veder, ‘Reorganisatie en doorstart’, in: G. van Solinge, H.J. de Kluiver, C.W.N. Levierse e.a. (red.), Nederland, het Dalaware van Europa, Serie Van der Heijden Instituut nr. 135, Deventer: Wolters Kluwer 2016, § 8.4. Dat het akkoord tijdens faillissement niet populair is, blijkt uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek: het percentage van de faillissementen dat eindigt in een akkoord ligt tussen de 1,7% en 3,0%. Zie hierover: J.J. van Hees, ‘Het faillissement als achterhaald concept’, in: B.A. Schuijling, S.E. Bartels, C.J.H. Jansen e.a. (red.), Vertrouwen in het burgerlijk recht (Liber Amicorum mr. S.C.J.J. Kortmann), Serie Onderneming en Recht deel 100, Deventer: Kluwer 2017, p. 188.

[3] Het wetsvoorstel bevindt zich op dit moment in een internetconsultatie, zie de status daarvan en een link naar de concept wettekst en de concept memorie van toelichting hier.

[4] Zie de concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord p. 3.

[5] HR 12 augustus 2005, NJ 2006/230 m.nt. Van Schilfgaarde, r.o. 3.5.2. (Groenemeijer/Payroll) en recent bevestigd in HR 24 maart 2017, NJ 2017/209, m.nt. Mennens, r.o. 3.4.2.

[6] HR 12 augustus 2005, NJ 2006/230 m.nt. Van Schilfgaarde, r.o. 3.5.3. (Groenemeijer/Payroll).

[7] N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord, Deventer: Kluwer 2016, p. 143.

[8] Tollenaar 2016, p. 145. De termijn waarbinnen de schuldenaar exclusief een akkoord aan kan bieden kan door een rechter verlengd, maar ook verkort worden.

[9] Tollenaar 2016, p. 144.

[10] Tollenaar 2016, p. 147. De rechten binnen een bepaalde klasse moeten ‘substantially similar’ zijn.

[11] Tollenaar 2016, p. 154.

[12] Tollenaar 2016, p. 156. In de kern houdt de best interest of creditors-test in dat de schuldeiser die tegenstemt niet minder ontvangt dan het bedrag wat hij in geval van liquidatie zou ontvangen. De feasibility-test houdt in dat de onderneming (financieel gezien) na de totstandkoming van het akkoord levensvatbaar moet zijn.

[13] Tollenaar 2016, p. 157. Deze criteria hebben als doel dat een tegenstemmende klasse overeenkomstig haar rang betrokken wordt in het akkoord en niet minder ontvangen dan waarop zij – gelet op hetgeen de andere klassen ontvangen – recht op heeft. Onderdeel van deze test is de ‘absolute priority rule’. Zie over deze regel in het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord: C. Spierings en J.V. Kolthof, ‘De absolute priority rule in de WHOA: achtergrond, uitwerking en knelpunten’, TvI 2017/40.

[14] Concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, p. 23.

[15] Concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, p. 26.

[16] Concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, p. 9 en 31. Relevant is nog dat werknemers niet kwalificeren als stemgerechtigde schuldeisers in het faillissement omdat zij (bij wijze van uitzondering) niet door het akkoord geraakt worden.

[17] Concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, p. 29. Het gaat om artikel 372 lid 3 Fw, welk lid volgens de toelichting ruim uitgelegd moet worden. Het lid heeft ook betrekking op bedingen met een vergelijkbaar effect zoals ‘change of control’ bepalingen.

[18] Althans, dat lijkt zo nu de concept memorie van toelichting daar, in tegenstelling tot een eerdere versie, met geen woord over rept.

[19] Concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, p. 30. Of daarvan sprake is hangt af van de rechten die de betrokkenen hebben op het moment dat het akkoord aangeboden wordt, de rechten die zijn toegekend krijgen op basis van het akkoord en hun (overige) belangen.

[20] Concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, p. 9. Anders dan in de Amerikaanse regeling is dus niet vereist dat de schuldeisers die voorstemmen meer dan de helft van het aantal vorderingen vertegenwoordigen. Dat betekent dat als er sprake is van een klasse met vijf schuldeisers, waarvan vier schuldeisers een vordering van 10K hebben, en één schuldeiser een vordering van 100K, laatst genoemde schuldeiser de facto beslist wat er gebeurd.

[21] Concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, p. 9 en 19-20. Volgens de concept memorie van toelichting zijn stemgerechtigd die schuldeisers en aandeelhouders wiens rechten worden gewijzigd. Het gaat volgens de concept memorie van toelichting om economisch (en niet juridisch) belanghebbenden.

[22] Concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, p. 40. Homologatie moet geweigerd worden indien procedurevoorschriften geschonden zijn. Een akkoord is onredelijk als er schuldeisers of aandeelhouders zijn die op basis van het akkoord in een wezenlijk slechtere positie zouden komen dan zij zouden zijn in faillissement .

[23] Concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, p. 40. Om te bepalen of sprake is van een ‘eerlijke verdeling’ wordt vervolgens op hoofdlijnen aangesloten bij criteria uit de Amerikaanse Chapter 11 procedure, zie het voorgestelde art. 381 lid 4 sub a tot en met sub e.

[24] Concept memorie van toelichting voor het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, p. 41.

Previous post

De uniformering van tegenstrijdig-belangregelingen

Next post

Bundel Symposium 2017 - Cracking the Corporate Governance Code