OK, 18 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1627, JOR 2016/194. Vervolg op OK 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4379, JIN 2015/22 m.nt. E. Baghery, JOR 2016/60 m.nt. S.C.M. van Thiel.

Cunico Resources N.V. is een 50-50% joint venture waarin beide aandeelhouders (BSGR en IMR) op zowel bestuurlijk als aandeelhoudersniveau hadden gezorgd voor een significante impasse terwijl het bedrijf in acute geldnood verkeerde. Hoewel BSGR en IMR de schuld bij elkaar leggen, zijn ze het er in ieder geval over eens dat de continuïteit van de onderneming in gevaar is en de besluitvorming gestagneerd is. Deze situatie is het vetrekpunt van deze Update. Een tijdlijn van de daaropvolgende gebeurtenissen zal hieronder worden uiteengezet voor zover van belang voor de feitelijke omstandigheden waarop de Ondernemingskamer (hierna: “OK”) zich in haar uitspraken heeft gebaseerd. Vervolgens worden deze uitspraken afgezet tegen de bereikte effecten en de mate waarin deze uitspraak in lijn is met bestendige jurisprudentie.

Op basis hiervan verzochten partijen een aantal voorlopige voorzieningen welke in de beschikking van 2 september 2015 door de Ondernemingskamer (hierna: “OK”) worden getroffen: benoeming van een tijdelijk bestuurder met doorslaggevende stem waarbij deze bestuurder een zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt en beide aandeelhouders 5% van ieders aandelenbelang moeten overdragen aan een beheerder. Vervolgens is het indicatieve bod van een derde (TVAM) op alle nieuw uit te geven aandelen aanleiding voor de OK-bestuurder om op 1 oktober 2015 beide aandeelhouders per e-mail uit te nodigen om vóór middernacht dit bod te ondersteunen, evenaren of overtreffen. IMR vraagt meer tijd en doet na twee dagen een bod, waarop TVAM één dag later aangeeft ook een bod te willen uitbrengen maar liever een biedingsproces zou zien. Dit biedingsproces zou (overeenkomstig de Process Letter) ertoe leiden dat een van beide aandeelhouders de nieuw uit te geven aandelen verwerft en de ander verwatert. Hiermee zou Cunico het voor haar voortbestaan noodzakelijke kapitaal verwerven en de impasse binnen Cunico worden beëindigd. Het biedingsproces werd vervolgens onderwerp van geschil, waarbij IMR de OK verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening het biedingsproces te verbieden met als belangrijkste argument dat haar belangen “onnodig en disproportioneel worden geschaad” in het bijzonder doordat het voorkeursrecht wordt uitgesloten en één van de aandeelhouders zal verwateren.

De OK verwerpt deze stellingen en oordeelt dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat er geen reëel alternatief is om Cunico (en de met haar verbonden ondernemingen) te redden. De OK kwam met name tot deze conclusie door hetgeen in de beschikking van 2 september 2015 naar voren is gekomen op basis waarvan de OK toentertijd de verzochte voorlopige voorzieningen heeft aangetroffen (r.o. 3.10). Bovendien is verwatering van één van de aandeelhouders doordat de ander de nieuw uit te geven aandelen verwerft niet strijdig met de door de OK-functionarissen te betrachten zorgvuldigheid. Daarbij wordt groot gewicht toegekend aan de mate waarin en wijze waarop in het biedingsproces rekenschap wordt gegeven aan de positie van de te verwateren aandeelhouder (r.o. 3.11). Dit stevig ingrijpen (inclusief de daartoe benodigde uitsluiting van het voorkeursrecht van de aandeelhouder met het slechtste bod) wordt gerechtvaardigd door de bijzondere omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden worden in de noot van Van Thiel (onder 2) duidelijk verwoord in de volgende drie voorwaarden: 1) de financiële toestand van de vennootschap is zodanig slecht dat zij in haar continuïteit wordt bedreigd, 2) er is sprake van een impasse in de besluitvorming en 3) er is geen minder verstrekkend alternatief voorhanden. Cunico is daarmee volledig in lijn met de impassejurisprudentie van de OK en HR (zaken als Skygate, Decidewise, Inter Access, Phodes, Harbour Antibodies en Delphi).

Daar waar het verzoek van IMR (verbod biedingsproces) wordt afgewezen, worden de door Cunico en de OK-functionarissen verzochte onmiddellijke voorzieningen wél getroffen op basis van hetgeen op basis van hetgeen hierboven is uiteengezet (r.o. 3.7-3.19). De toegewezen voorzieningen bestaan uit:

  • De verlening van de bevoegdheid aan het bestuur van Cunico om, zonder een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering en met uitsluiting van het voorkeursrecht van de te verwaterende aandeelhouder, aandelen uit te geven aan de bieder met het beste bod;
  • De verlening van de bevoegdheid aan de OK-bestuurder om zelfstandig alle (rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn voor de uitvoering en afwikkeling van het biedingsproces en de emissie, zonder daarbij zijn medebestuurders te informeren, en
  • De verlening van de bevoegdheid aan de OK-bestuurder om zelfstandig alle (rechts)handelingen te verrichten die nodig zijn om €1,5 miljoen buiten het vermogen van Cunico in escrow te plaatsen tot zekerheid van de kasten van advies en verweer in rechte van de OK-functionarissen.

Financiële escrow (-rekening) is een geblokkeerde bankrekening die wordt aangehouden bij een neutrale en financieel betrouwbare derde, de escrow agent. De escrow agent betaalt het geld op de geblokkeerde rekening alleen uit op basis van een overeenkomst tussen de koper en de verkoper. Aangezien een uitvoerige bespreking van de escrowvoorziening buiten het bestek van deze Update valt, hoop ik voor de geïnteresseerde lezer te volstaan met het volgende citaat:

“De benoeming van tijdelijke bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen door de OK vindt doorgaans plaats op het moment dat onenigheid bestaat over de door de rechtspersoon te volgen koers. Veelal bestaat er een impasse binnen de organen van de rechtspersoon, die normale besluitvorming onmogelijk maakt. De OK-functionaris neemt vergaande beslissingen in het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden onderneming. Beslissingen die steevast niet door alle belanghebbenden worden toegejuicht.” – Mr. D.M.H. de Leeuw, ‘Extra bescherming voor de OK-functionaris: de escrowvoorziening’, MvO 2016/3.

In de Cunico-beschikking staat de OK een ruime escrowvoorziening toe, die mede strekt tot zekerheid van kosten voor advies en verweer in rechte tegen aansprakelijkstellingen van OK-functionarissen persoonlijk. De ruime escrowvoorzieing lijkt een welkome aanvulling op de middelen om de OK-functionaris te beschermen tegen (ongefundeerde) druk van de bij de rechtspersonen betrokken partijen, zolang de omvang hiervan niet tot onnodige extra liquiditeitskrapte bij de rechtspersoon lijdt.

De zaak kreeg vorig jaar een staartje in de OK-beschikking van 28 april 2016 waarin we zien hoe het vervolgens is gelopen. De OK-functionarissen blijken het biedingsproces in gang te hebben gezet. IMR werd gekozen, waarna haar belang in Cunico (tegen een investering van bijna €85 miljoen) toenam tot ongeveer 90%, terwijl BSGR verwaterde tot iets minder dan 10%. Na de uitgifte verzoekt IMR de OK om eerdergenoemde onmiddellijke voorzieningen te beëindigen. Dit verzoek wordt gehonoreerd: de voorzieningen dienen niet meer het doel waarvoor ze zijn getroffen nu de impasse binnen Cunico is doorbroken en de herfinanciering is gerealiseerd (r.o. 3.9). Echter, ook het verzoek van BSGR tot het gelasten van een enquêteonderzoek wordt toegewezen. Uit de omstandigheden zoals uiteengezet in de OK-beschikking van 2 september 2015 (verstoorde interne verhoudingen, gestagneerde besluitvorming, acute financiële problemen zonder eenduidige strategie om deze op te lossen en (alles tezamen) gevaar voor de continuïteit van de onderneming) zou immers al volgen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. De OK overweegt daarbij dat, hoewel de situatie inmiddels anders is als gevolg van de getroffen onmiddellijke voorzieningen, BSGR belang houdt bij openheid van zaken met betrekking tot de situatie zoals die zich in het verleden heeft voorgedaan.

Al met al zijn de OK-uitspraken in lijn met bestendige jurisprudentie. De OK-functionarissen hebben met het oog op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden ondernemingen in redelijkheid kunnen besluiten om een biedingsproces te laten plaatsvinden. De noodzaak om, als enige reële reddingsplan, het biedingsproces en de daarin voorziene uitgifte van aandelen op zo kort mogelijke termijn ongehinderd te laten plaatsvinden neemt echter niet het belang weg van openheid van zaken, ook indien dit ziet op een situatie in het verleden waarbij een impasse is doorbroken en herfinanciering is gerealiseerd. Beide beschikkingen zijn weloverwogen en een welkome aanvulling op de huidige jurisprudentie inzake OK-ingrijpen bij impasses en de toewijzing van enquêteverzoeken.

Previous post

Aftermovie Symposium 2017

Next post

Fuseren met de overnameprooi